最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1913號
抗 告 人 張家偉
徐國堯
上列抗告人因與相對人高雄市政府消防局間有關人事行政事務事
件，對於中華民國103年6月25日高雄高等行政法院102年度訴字
第284號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、緣抗告人張家偉及徐國堯分別為相對人所屬警佐三階至警佐 一階隊員及警正四階隊員，抗告人於101年10月24日向相對 人申請調整勤務時間為每日服勤8小時，及陞任抗告人職務 為相對人所屬第2救災救護大隊第2組組員或救災科科員，另 請求給付抗告人張家偉101年8月份超時服勤加班費新臺幣（ 下同）12,746元，或准許59小時之補休假、9月份超時服勤 加班費23,608元，或准許108小時之補休假；給付抗告人徐 國堯101年8月份超時服勤加班費19,900元，或准許80小時之 補休假、9月份超時服勤加班費34,660元或准許140小時之補 休假，經相對人以101年11月16日高市消防人字第101345617 00號函(下稱101年11月16日函)否准，抗告人不服，於101年 12月19日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起 復審，經保訓會102公審決字第156號復審決定關於調整勤務 時間及調任特定職務部分不受理；其餘復審駁回，抗告人仍 不服，遂提起行政訴訟，聲明求為判決：「㈠撤銷復審決定 及原處分。㈡相對人應依抗告人之申請將抗告人二人勤務時 間調整為每日服勤8小時。㈢相對人應依抗告人張家偉之申 請核定給付抗告人張家偉101年8月份加班費12,746元，或准 許59小時之補休假；101年9月份加班費23,608元，或108小 時之補休假。㈣相對人應依抗告人徐國堯之申請核定給付抗 告人徐國堯101年8月份加班費19,900元，或准許80小時之補 休假；101年9月份加班費34,660元，或140小時之補休假。 ㈤相對人應依抗告人二人之申請作成陞任抗告人二人職務為 高雄市政府消防局第二救災救護大隊第二組組員或高雄市政 府消防局救災科科員之行政處分」；嗣於原審102年12月26 日準備程序中另追加訴之聲明（給付訴訟）-即「㈥相對人 應將抗告人列入組員或科員之陞任甄審名冊中」。經原審法
院裁定駁回抗告人上開聲明「㈡、㈤、㈥」之訴後，抗告人 不服，提起抗告(有關給付加班費或給予補休假部分，由原 審法院另以判決駁回)。
三、原裁定以：㈠依公務人員保障法第77條第1項、第78條第1項 、第84條規定，公務人員提起申訴、再申訴程序，並未準用 復審程序即公務人員保障法第72條第1項得依法向該管司法 機關請求救濟之規定，且其非屬復審救濟範圍內之事項，若 公務人員仍堅持提起復審者，復審審議機關亦應為不受理之 決定。又依據公務人員陞遷法第4條、第5條、第6條、第9條 第1項規定，各機關職務出缺，應按內部甄審作業或外部甄 選程序，就具該職缺任用資格者擇優進用，而觀諸公務人員 陞遷法等規定，並未賦予公務人員有申請調任特定職務之權 利，即非屬依行政訴訟法第5條規定之「依法申請之案件」 ，各機關自無依所請作成行政處分之義務，人民對之提起課 予義務訴訟，即非合法。另根據公務員服務法第11條第2項 、第3項及公務人員週休二日實施辦法第2條第1項、第4條第 1項規定可知，消防機關為具特殊任務性質之機關，為期消 防機關能圓滿達成任務，賦予其不同於一般公務人員工作時 間內容之彈性空間。再者，依消防勤務實施要點第12點、第 20點規定，其係內政部基於消防業務中央主管機關之職權， 對於其下級機關有關消防業務處理方式、人事管理等所為一 般性規定之行政規則，尚與前述公務員服務法、公務人員週 休二日實施辦法等規定無違，相對人自得援用。是相對人本 於「高雄市政府消防局勤務細部實施要點」第2點、第7點規 定，並依高雄市消防人力及轄區特性需要，採服勤一日後輪 休一日之服勤方式，核屬相對人內部所為之管理措施或有關 工作條件之處置，倘消防人員認為上述規定影響其權益，僅 得依申訴、再申訴程序尋求救濟，若其表明欲提起復審，復 審機關自應決定不受理。㈡揆諸前揭說明，有關各機關於其 職務出缺時，應按內部甄審作業或外部甄選程序，就具該職 缺任用資格者擇優進用，惟並未賦予公務人員有申請調任特 定職務之權利，就抗告人等申請調任組員或科員職務部分， 以系爭101年11月16日函答復「錄案供參」，僅係單純敘述 辦理事實，並未對抗告人等法律上之權利義務產生任何規制 作用，亦未改變公務人員身分，抗告人依據公務人員陞遷法 第6條第2項及第9條第1項等規定，提起課予義務訴訟部分， 即非合法，應予裁定駁回。至於抗告人所引用之臺北高等行 政法院101年度訴字第70號判決之事實，係機關將公務人員 由主管調任非主管職務，公務人員不服該調動處分所提起之 爭訟，與本件係抗告人主動申請，事實並不相同，無從為抗
告人有利之認定。㈢又就調整渠等每日服勤8小時部分，經 101年11月16日函復以抗告人均依「高雄市政府消防局勤務 細部實施要點」等相關規定辦理，相對人固已否准抗告人等 調整服勤時間之申請，惟此核屬相對人內部所為之管理措施 或有關工作條件之處置，抗告人若認為上述規定影響其權益 ，依公務人員保障法第77條第1項、第78條第1項之規定，僅 得提起申訴及再申訴以救濟，尚不得提起行政訴訟。另抗告 人就上開部分，不服相對人101年11月16日之函復，提起復 審，經保訓會以102年1月3日公地保字第1021160007號函向 抗告人闡明其申請調整每日服勤8小時部分，應依申訴及再 申訴程序救濟，於原審法院審理中，抗告人仍主張應依復審 程序審理，且觀諸抗告人於102年3月12日所提復審補充理由 書，仍認為上揭部分，應屬得依復審程序救濟之範圍，而非 應依申訴及再申訴程序救濟之範圍。是抗告人申請相對人調 整渠等每日服勤8小時部分，其仍堅持提復審程序救濟，因 其非屬復審救濟範圍內之事項，且本件其非屬公務人員保障 法第61條第3項誤提復審之情形，則保訓會依同條第1項第7 款之規定，為復審不受理之決定，亦無不合。㈣末依行政訴 訟法第111條1項規定，抗告人於起訴後，於準備程序中，追 加訴之聲明第6項：相對人應將抗告人列入組員或科員之陞 任甄審名冊中（即另追加給付訴訟），惟相對人不同意其追 加，且此部分與抗告人其他訴之聲明，並無任何關連，有礙 相對人之防禦及將延滯訴訟程序之進行，原審亦認為不適當 ，不應准許。是抗告人此部分訴之追加，亦非合法，應併予 駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠依司法院釋字第323號、第491號、第684 號解釋及第494號解釋理由書意旨，關於工作時數、薪資待 遇等核心事項，均屬憲法第15條保障人民工作權及第18條保 障人民有應考試服公職權利之重要內涵，本於有權利即有救 濟之意旨，於該等事項受到公權力違法或顯然不當之侵害時 ，自應許提起行政訴訟以資救濟。相對人依其勤務細部實施 要點則命抗告人採服勤一日後輪休一日之服勤方式，不僅有 違公務人員服務法第11條第2項、第3項暨工務人員週休二日 實施辦法第2條第1項、消防勤務實施要點第12點第2項規定 ，且涉及服勤義務實質內涵之變動，已實質侵害抗告人之服 公職、工作權及健康權，或至少為法律上之不利益。相對人 就抗告人之申請，雖無表明為行政處分或救濟教示，惟本於 司法院釋字第423號解釋意旨，其即屬實質否准之行政處分 ，自得依行政訴訟法第5條第2項、公務人員保障法第25條第 1項規定，提起救濟。又公務人員安全及衛生防護辦法第3條
、第18條、第23條、第28條、第30條已明文規定，公務人員 有請求服務機關提供安全及衛生防護措施之公法上請求權， 抗告人自有請求相對人調整勤務制度之公法上請求權，原裁 定駁回而未為實質審理，容有應予廢棄發回更為裁判之違誤 。㈡次依司法院釋第611號、第462號解釋意旨，大學教師升 等猶如公務人員陞遷，縱對教師升等之申請為否准之判斷屬 各大學教師評審委員會及教育部學術審議委員會之專業判斷 權限、對於公務人員陞遷之申請為否准之判斷應尊重各機關 首長之人事任命權限，惟此均屬訴有無理由，而非訴是否合 法之判斷層次。且公務人員陞遷法第6條第2項及第9條第1項 、現職公務人員調任辦法第4條等規定，固為公務人員陞遷 制度之制度性規範，惟其立法目的應具備保護公務人員陞遷 權益之作用，則抗告人對於「得依該等規定循序陞遷」應具 備主觀公權利，就否准之行政處分，自得提起行政訴訟以資 救濟。再參以保訓會於網站上之常見問答「公務人員權益保 障知多少－不要讓您的權益睡著了」一文、本院102年度判 字第564號判決之反面意旨，抗告人申請陞任組員或科員涉 及陞遷序列、官職等級薪資之變動，遭答復「錄案存參」實 質否准，即屬對抗告人權利重大影響之處分，應許提出行政 訴訟以資救濟。另抗告人訴之聲明第6項僅為補足第5項聲明 之意旨，不構成訴之追加。縱認其為訴之追加，亦與第5項 聲明請求之基礎相同，況於追加後，又經4次審判程序、約 半年之審理期間，顯無礙於相對人之防禦；更無延滯訴訟程 序之進行。準此，原裁定併予駁回，即有應予廢棄發回更為 審理之違誤等語。
五、本院查：
（一）按：
１、公務人員保障法第1條、第2條規定：「為保障公務人員之 權益，特制定本法。本法未規定者，適用其他有關法律之 規定。」「公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、 管理措施等有關權益之保障，適用本法之規定。」「（第 1項）公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再 申訴之程序行之。（第2項）公務人員提起之復審、再申 訴事件(以下簡稱保障事件)，由公務人員保障暨培訓委員 會(以下簡稱保訓會)審議決定。（第3項）．．．。」第 25條第1項、第26條規定：「公務人員對於服務機關或人 事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損 害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員 基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」「 （第1項）公務人員因原處分機關對其依法申請之案件，
於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者 ，亦得提起復審。（第2項）前項期間，法令未明定者， 自機關受理申請之日起為二個月。」第61條規定：「（第 1項）復審事件有下列各款情形之一者，應為不受理決定 ：．．．對不屬復審救濟範圍內之事項，提起復審者。 （第2項）前項第五款情形，如復審人因該處分之撤銷而 有可回復之法律上利益時，不得為不受理之決定。（第3 項）第一項第七款情形，如屬應提起申訴、再申訴事項， 公務人員誤提復審者，保訓會應移轉申訴受理機關依申訴 程序處理，並通知該公務人員，不得逕為不受理決定。」 第72條第1項規定：「保訓會復審決定依法得聲明不服者 ，復審決定書應附記如不服決定，得於決定書送達之次日 起二個月內，依法向該管司法機關請求救濟。」第77條第 1項規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有 關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法 提起申訴、再申訴。」本條立法理由載明：「修正第1 項規定申訴之提起，須服務機關所為之管理措施及依有關 工作條件所為之處置，影響於該公務人員之權益時，該公 務人員始得就該個案提起申訴，至對抽象工作條件，則不 得依本法提起救濟，而應依團體協商機制處理，以避免濫 行申訴、再申訴。」第78條規定：「（第1項）提起申訴 ，應向服務機關為之。不服服務機關函復者，得於復函送 達之次日起三十日內，向保訓會提起再申訴。（第2項） 前項之服務機關，以管理措施或有關工作條件之處置之權 責處理機關為準。」第84條規定：「申訴、再申訴除本章 另有規定外，準用第三章第二十六條至第四十二條、第四 十三條第三項、第四十四條第四項、第四十六條至第五十 九條、第六十一條至第六十八條、第六十九條第一項、第 七十條、第七十一條第二項、第七十三條至第七十六條之 復審程序規定。」
２、公務人員陞遷法第1條、第4條規定：「公務人員之陞遷， 依本法行之。但法律另有規定者，從其規定。」「本法所 稱公務人員之陞遷，指下列情形之一者：陞任較高之職 務。非主管職務陞任或遷調主管職務。遷調相當之職 務。」第5條、第6條規定：「（第1項）各機關職務出缺 時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選） 之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則 評定陞遷。（第2項）各機關職缺如由本機關人員陞遷時 ，應辦理甄審。如由本機關以外人員遞補時，除下列人員 外，應公開甄選：因配合政府政策或修正組織編制須安
置、移撥之人員。職務列等、稱階、等階、級別（以下 簡稱職務列等）相同且職務相當，並經各該權責機關甄審 委員會同意核准對調之人員。依主管機關所定遷調法令 ，實施遷調之駐外人員。」「（第1項）各機關應依職務 高低及業務需要，訂定陞遷序列表，並得區別職務性質， 分別訂定。（第2項）各機關職缺由本機關人員陞遷時， 應依陞遷序列逐級辦理陞遷。如同一序列中人數眾多時， 得按人員銓敘審定之職等、官稱官階、官等官階、級別（ 以下簡稱職等）高低依序辦理。但次一序列中無適當人選 時，得由再次一序列人選陞任。」第9條第1項規定：「各 機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職 務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件 造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委 員會評審後，依程序報請機關首長就前三名中圈定陞補之 ；如陞遷二人以上時，就陞遷人數之二倍中圈定陞補之。 本機關具擬陞任職務任用資格人員，經書面或其他足以確 認之方式聲明不參加該職務之陞任甄審時，得免予列入當 次陞任甄審名冊。」
３、依據上開規定，可知：
（１）公務人員權益之救濟係依復審、申訴、再申訴之程序行之 。而公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處 分，或對其依法申請之案件於法定期間內應作為而不作為 ，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起 復審；並於不服該復審決定時，得於法定期間內，向該管 司法機關請求救濟（提起行政訴訟）。至於公務人員對於 服務機關所為之「管理措施」或「有關工作條件」之處置 認為不當，致影響其權益者，則僅得依申訴、再申訴程序 為之（公務人員保障法第84條關於申訴、再申訴，並無準 用同法第72條得「向司法機關請求救濟」之規定）；倘對 不屬復審救濟範圍內之事項提起復審，且無同法第61條第 3項情事，保訓會即得依同法第61條第1項第7款規定，為 不受理之決定。申言之，因公務員身分受行政處分得否提 起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以 改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分 ，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害 ，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其 憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人 員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過、記過處分、 申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管 所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命
令或提供之福利措施等，核屬公務人員保障法第77條第1 項所指之工作條件或管理措施，公務人員僅得依申訴、再 申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序為之，亦不許提起 行政訴訟（司法院釋字第187、201、243、266、298、312 、323、338、430、483、539號等解釋意旨及本院102年度 判字第564號判決參照）。準此，未改變公務員身分關係 或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害 公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施 ，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不 論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法 之所許。
（２）各機關職務出缺，應依上揭公務人員陞遷法第5條、第6條 、第9條第1項等規定，按內部甄審作業或外部甄選程序， 就具該職缺任用資格者擇優進用，並未賦予公務人員有申 請調任特定職務之權利，各機關自無依所請作成行政處分 之義務。
（二）次按，行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或 地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願 程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應 為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或 地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或 法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法 院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處 分之訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有 下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情 形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起 訴不合程式或不備其他要件者。」準此可知，行政訴訟法 第5條規定之「課予義務訴訟」，須以有「依法申請之案 件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別 法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事 件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言 。易言之，上開課予義務訴訟，必人民有請求行政機關作 成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅規定 行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機 關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則人民 之請求，乃在促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發的 陳情性質，此時受理陳情之中央或地方機關之函復，僅屬 行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述與理由之說明 ，並不因該項敘述或說明而生法律效果，並非行政處分，
人民對之即不得提起課予義務訴訟。是當事人對於依法不 得提起行政訴訟之事件或非依法申請之案件，而提起行政 訴訟時，其訴即非合法，且屬不能補正，行政法院應依前 揭行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。另「（第 1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但 經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項 ）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合 一確定，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以 他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤 銷訴訟。依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為 訴之變更或追加。」為行政訴訟法第111條所規定。（三）末按，公務員服務法第11條第2項、第3項規定：「（第2 項）公務員每週應有二日之休息，作為例假。業務性質特 殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。（第3項）前 項規定自民國九十年一月一日起實施，其辦法由行政院會 同考試院定之。」本條立法理由載明：「修正增訂公務 員每週休息日數，以使週休二日取得法源依據，並得視機 關業務性質彈性行之。明定自民國90年1月1日起全面實 施之日昇條款，並授權行政機關訂定施行辦法，以顧及不 同地區與各機關業務之差異性，以求周延。」又依公務員 服務法第11條第3項授權訂定之「公務人員週休二日實施 辦法」第2條第1項規定：「公務人員每日上班時數為八小 時，每週工作總時數為四十小時。」第4條第1項：「交通 運輸、警察、消防、海岸巡防、醫療、關務等機關(構)， 為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度。」復按「 勤務實施時間如下：㈠每日勤務時間為二十四小時。零時 至六時為深夜勤，十八時至二十四時為夜勤，餘為日勤。 勤務交接時間，由消防局、港務消防隊定之。㈡服勤人員 每日勤務八小時，每週合計四十四小時(週休二日四十小 時)，必要時得酌情延長。㈢服勤人員服勤時間之分配， 由消防局、港務消防隊視消防人力及轄區特性定之。」「 直轄市、縣(市)消防局及港務消防隊應擬訂消防勤務細部 實施要點，陳報內政部消防署備查。」為消防勤務實施要 點（內政部88年6月15日（88）台內消字第8875626號函修 正發布）第12點、第20點規定。再相對人依消防勤務實施 要點第20點授權，訂有高雄市政府消防局勤務細部實施要 點，其中第2點規定：「為健全消防勤務實施，並配合實
施勤一休一，特訂定本實施要點。」第7點規定：「勤務 實施時間如下：㈠每日勤務時間為二十四小時，．．．。 ㈢依本市消防人力及轄區特性需要，本局外勤單位勤休更 替方式為服勤一日後輪休一日，勤務交替時間為每日上午 八時。」綜合上述規定可知，消防機關為具特殊任務性質 之機關，公務員服務法第11條第2項、第3項及公務人員週 休二日實施辦法第2條第1項、第4條第1項等規定，為期消 防機關能圓滿達成任務，賦予其不同於一般公務人員工作 時間內容之彈性空間。上述消防勤務實施要點，係內政部 基於消防業務中央主管機關之職權，對於其下級機關有關 消防業務處理方式、人事管理等所為一般性規定之行政規 則，核與前述公務員服務法第11條第2項、第3項及公務人 員週休二日實施辦法第2條第1項、第4條第1項等規定無違 ，自得援用。從而，相對人依上述消防勤務實施要點第20 點規定另訂「高雄市政府消防局勤務細部實施要點」，並 衡酌高雄市消防人力及轄區特性需要，採服勤一日後輪休 一日（勤一休一）之服勤方式，核屬相對人內部所為之管 理措施或有關工作條件之處置，若消防人員認為上述規定 影響其權益，依前揭公務人員保障法第77條第1項、第78 條第1項之規定，僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，如 其表明欲提起復審，復審機關自應決定不受理。（四）本件抗告人張家偉及徐國堯分別為相對人所屬警佐三階至 警佐一階隊員及警正四階隊員，抗告人於101年10月24日 向相對人申請調整勤務時間為每日服勤8小時，及陞任抗 告人職務為相對人所屬第2救災救護大隊第2組組員或救災 科科員，另請求給付抗告人張家偉101年8月份超時服勤加 班費12,746元，或准許59小時之補休假、9月份超時服勤 加班費23,608元，或准許108小時之補休假；給付抗告人 徐國堯101年8月份超時服勤加班費19,900元，或准許80小 時之補休假、9月份超時服勤加班費34,660元或准許140小 時之補休假，經相對人以101年11月16日函否准，抗告人 不服，於101年12月19日向保訓會提起復審，經保訓會102 公審決字第156號復審決定關於調整勤務時間及調任特定 職務部分不受理；其餘復審駁回，抗告人仍不服，遂提起 行政訴訟，聲明求為判決：「㈠撤銷復審決定及原處分。 ㈡相對人應依抗告人之申請將抗告人二人勤務時間調整為 每日服勤8小時。㈢相對人應依抗告人張家偉之申請核定 給付抗告人張家偉101年8月份加班費12,746元，或准許59 小時之補休假；101年9月份加班費23,608元，或108小時 之補休假。㈣相對人應依抗告人徐國堯之申請核定給付抗
告人徐國堯101年8月份加班費19,900元，或准許80小時之 補休假；101年9月份加班費34,660元，或140小時之補休 假。㈤相對人應依抗告人二人之申請作成陞任抗告人二人 職務為高雄市政府消防局第二救災救護大隊第二組組員或 高雄市政府消防局救災科科員之行政處分」；嗣於原審10 2年12月26日準備程序中另追加訴之聲明（給付訴訟）-即 「㈥相對人應將抗告人列入組員或科員之陞任甄審名冊中 」。經原審審理後，將抗告人有關給付加班費或給予補休 假之訴部分以判決駁回（抗告人就此不服提起上訴部分， 本院另以判決駁回之）；而抗告人上開聲明「㈡、㈤、㈥ 」部分，原審則以裁定駁回抗告人此部分之訴。其裁定理 由分別載明：「原告（即抗告人-下同）訴之聲明第5項部 分：．．．有關各機關於其職務出缺時，應依公務人員陞 遷法第5條、第6條、第9條第1項等規定，按內部甄審作業 或外部甄選程序，就具該職缺任用資格者擇優進用，惟並 未賦予公務人員有申請調任特定職務之權利，則被告（即 相對人-下同）101年11月16日函就原告等申請調任組員或 科員職務部分，答復『錄案供參』，僅係單純敘述辦理事 實，並未對原告等法律上之權利義務產生任何規制作用， 亦未改變公務人員身分，原告依據前揭公務人員陞遷法第 6條第2項及第9條第1項等規定，提起課予義務訴訟部分， 即非合法，應予裁定駁回。」「原告訴之聲明第2項部分 ：又查，原告申請被告調整渠等每日服勤8小時部分，經 被告101年11月16日函復原告均依『高雄市政府消防局勤 務細部實施要點』等相關規定辦理，被告固已否准原告等 調整服勤時間之申請，惟此核屬被告內部所為之管理措施 或有關工作條件之處置，原告若認為上述規定影響其權益 ，依前揭公務人員保障法第77條第1項、第78條第1項之規 定，僅得提起申訴及再申訴以救濟，尚不得提起行政訴訟 。另按，公務人員保障法第61條第3項固規定，對於同條 第1項第7款不屬復審救濟範圍內之事項，提起復審者，如 屬應提起申訴、再申訴事項，公務人員誤提復審者，保訓 會應移轉申訴受理機關依申訴程序處理，並通知該公務人 員，不得逕為不受理決定，惟此係指公務人員誤提復審者 而言，若公務人員係堅持其主張情形應提復審，而非不知 誤提所致者，自仍應依其主張而為處理。再查，原告就上 開調整勤務部分，不服被告101年11月16日之函復，提起 復審，經保訓會以102年1月3日公地保字第1021160007號 函向原告闡明其申請調整每日服勤8小時部分，應依申訴 及再申訴程序救濟，嗣於原審審理中，原告主張保訓會上
揭函並未送達至送達代收人馬雅琳之處所(高雄市○○區 ○○○路○○○號3樓之1)，而係送達至原告張家偉住處，惟 於原審審理中，原告共同訴訟代理人陳明本件保訓會之前 揭函縱然合法送達，原告仍主張應依復審程序審理，且觀 諸原告於102年3月12日所提復審補充理由書，仍認為上揭 部分，應屬得依復審程序救濟之範圍，而非應依申訴及再 申訴程序救濟之範圍等情，．．．。是原告申請被告調整 渠等每日服勤8小時部分，其仍堅持提復審程序救濟，因 其非屬復審救濟範圍內之事項，且本件其非屬公務人員保 障法第61條第3項誤提復審之情形，則保訓會依同條第1項 第7款之規定，為復審不受理之決定，亦無不合。原告此 部分之訴，並不合法，仍應駁回。」「原告訴之聲明第6 項部分：另按『訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。 』行政訴訟法第111條1項定有明文。經查，原告於起訴後 ，於原審102年12月26日準備程序中，追加訴之聲明第6項 ：『被告應將原告列入組員或科員之陞任甄審名冊中（即 另追加給付訴訟）』，惟被告不同意其追加，且此部分與 原告另請求給付原告張家偉101年8月份超時服勤加班費12 ,746元，或准許59小時之補休假、9月份超時服勤加班費 23,608元，或准許108小時之補休假(訴之聲明第3項)；及 給付原告徐國堯101年8月份超時服勤加班費19,900元，或 准許80小時之補休假、9月份超時服勤加班費34,660元或 准許140小時之補休假【有關給付加班費或給予補休假部 分(訴之聲明第4項)】，並無任何關連，有礙被告之防禦 及將延滯訴訟程序之進行，原審亦認為不適當，不應准許 。是原告此部分訴之追加，亦非合法，應併予駁回。」等 情甚詳，揆諸前開規定及說明，於法均無不合。抗告意旨 仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認可採，其抗 告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 廖 宏 明
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書記官 莊 俊 亨