最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1762號
抗 告 人 饒明訓
相 對 人 國防部
代 表 人 嚴明
訴訟代理人 金甌
簡朝興
上列當事人間有關人事行政事務事件，抗告人不服中華民國103
年8月28日臺北高等行政法院103年度訴字第958號裁定，提起抗
告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。 理 由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非 有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第27 2條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件原裁定以：（一）軍人為廣義之公務員，與國家間具有 公法上之職務關係。惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法 所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須 足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分， 或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分 ，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟（司法院釋字第187、2 01、243、266、298、312、323、338、430、483、539號等 解釋意旨參照）。又抗告人起訴不合程式或不備其他要件者 ，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10 款規定甚明。（二）經查，本件抗告人原任職國防部南部地 方軍事法院軍事審判官，經相對人以民國103年1月7日國人 管理字第1030000229號令（下稱系爭調職令），將抗告人之 原來軍法官身分，編配至該部所屬部隊，執行法制事務，抗 告人不服，提出訴願，遭決定不受理，遂向原審法院提起行 政訴訟，有相對人前揭函令、訴願決定書（見原審卷第92-9 3頁）可稽，系爭調職令僅係命抗告人以軍法官身分編配於 相對人其他單位，其新職階（薪）級與現階均相同，並未改 變抗告人之軍法官身分，未影響其原來階（薪）級，亦未損 及抗告人公法上財產請求權，應認僅屬相對人機關內部管理 事項，並非行政處分，抗告人對系爭調職令不服，僅得依公 務人員保障法第77條提起申訴、再申訴，而不得對之提起行 政訴訟，抗告人對之提起撤銷訴訟，自屬不備起訴要件，且 無從補正，應予裁定駁回等由，資為其判斷之論據。三、抗告意旨略謂：（一）依司法院釋字第555號解釋、公務人
員保障法第3條、第102條規定及公務人員保障暨培訓委員會 91年1月3日公保字第9007239號函足見，身為武職人員之抗 告人不得依原裁定理由中之方式提起申訴、再申訴。原裁定 誤認身為武職人員之抗告人得依公務人員保障法之相關規定 提起申訴、再申訴，違背司法院釋字第555號解釋及公務人 員保障法規定甚明，為裁判理由矛盾。（二）相對人以系爭 調職令將身為軍法官的抗告人編配至部隊從事法制業務，該 命令是否為相對人所主張的單純編配命令或是抗告人所主張 之未經本人同意，調任軍法官以外之職務，為起訴要件是否 合法相關而具公益性，原審法院未依職權調查。又抗告人聲 請命相對人提出文書，相對人於103年8月25日提出答辯狀， 原審竟於3天後即公布裁判主文，且未於原裁定中敘明理由 ，難認原審法院有依職權調查並詳加審酌，顯有違行政訴訟 法第125條第1項、第165條及本院90年6月份庭長法官聯席會 議決議要旨，當然違背法令等語，求為廢棄原裁定。四、本院查：
（一）按公務人員保障法第3條規定：「本法所稱公務員，係指 法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法 任用之職員。前項公務人員不包括政務人員及民選公職人 員。」依據該法主管機關公務人員保障暨培訓委員會91年 1月3日公保字第9007239號函釋意旨，認為上開規定所稱 依法任用之人員，係指依相關公務人員任用法律任用之現 職人員而言，尚不包括軍職人員在內。又依憲法第86條及 公務人員任用法觀之，稱公務人員者，係指依法考選詮定 取得任用資格，並在法定機關擔任有職稱及官等之人員。 是公務人員在現行公務員法制上，乃指常業文官而言，不 含武職人員在內。業經司法院釋字第555號解釋闡述在案 。據此，軍職人員尚非公務人員保障法所稱公務員範圍。 原裁定以抗告人對系爭調職令不服，僅得依公務人員保障 法第77條提起申訴、再申訴乙節，自嫌無據。抗告人主張 其非公務員保障法適用對象，為有理由。
（二）次查軍職人員仍屬廣義之公務人員，與國家間具有公法上 之職務關係，而軍事審判官如同法官身分之保障與一般公 務員不同，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官。 為確保職司審判之軍事審判官獨立行使審判職權，軍事審 判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒 處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序 ，不得免職，亦經司法院釋字第704號解釋闡述在案。因 法官法並未訂定軍事審判官有關身分之保障準用法官法之 規定，是本件無從適用法官法有關職務法庭之救濟程序。
又該號解釋認為為保障軍事審判官之身分，有關機關應修 正相關法律，明定適用於軍事審判官志願留營之甄選標準 及應循之正當程序，然有關機關尚未依司法院此號解釋意 旨修正現行相關法律，亦尚未制訂有關軍事審判官身分保 障之相關法律。故於目前如軍職人員與其服務之公務機關 發生身分保障之公法上之爭議時，其救濟程序應如何辦理 ，只能依現行法制及實務程序為之。基於訴訟資源合理分 配，及審酌人民權益保護之必要程度，司法院大法官歷次 相關解釋（司法院釋字第187、201、243、266、298、312 、323、338、430、483、539號等）意旨，以須足以改變 軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於 軍人身分所產生之公法上財產請求權，始得循訴願及行政 訴訟程序尋求救濟，此為實務及學界不爭之法制。故如當 事人對所主張之權利，非屬於改變軍人身分關係，或非於 軍人權利有重大影響之處分，或非基於軍人身分所產生之 公法上財產請求權，且對該權利範圍並無爭執時，固得從 形式上審查，依上述司法院解釋意旨，認其提起行政訴訟 不合起訴要件，以裁定駁回其訴。但如當事人係主張其訴 訟法律關係屬於改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大 影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權 時，既對是否該類事件有爭執，則法院應從實體上加以審 查當事人主張是否合於上述要件，而以判決准駁，尚難遽 以裁定駁回，如此始能保障當事人程序上之權益。本件抗 告人自始即主張：相對人本設有法制機關，法制官亦多由 軍法官轉任，此時相對人必須取得軍法官本人之書面同意 ，否則其不得將軍法官調離該職務而任法制官，本次「編 配」實為調職，軍法官職務之核心事項已縮減至零，並要 求其業務核心改為法制工作，等同剝奪軍法官之職務，顯 有違軍事審判法第12條規定意旨等語，足見其主張本件調 職屬於改變軍人身分關係事件，依上開說明，原裁定遽以 抗告人之訴為不合法予以駁回，而未能從實體上審酌以判 決為之，尚有未合。
（三）又按軍事審判法第12條規定：「軍法官非依法律不得減俸 、停職或免職，非本人同意，不得調任軍法官以外職務。 」。查軍法官之法定職務範圍為何，抗告人被編配之職務 範圍又如何，二者性質是否相同，且編配與調任有無差異 ，此等事實均影響是否「調任軍法官以外職務」之認定。 又抗告人主張此次編配剝奪其任軍法官之審判核心職務， 已違反軍事審判法第12條規定等情，是否有理，於本件發 回後，自應加以查明，附此指明。
（四）綜上，原裁定尚有未合，應認抗告為有理由。且有由原審 法院從實體審查辯論後更為裁判之必要，爰依首揭規定裁 定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 廖 宏 明
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日 書記官 葛 雅 慎