最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第712號
上 訴 人 胡䕒文
訴訟代理人 陳緯慶 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
被 上訴 人 王政穎
訴訟代理人 鄭旭廷 律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國103年2月
27日智慧財產法院102年度行商訴字第107號行政判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人胡䕒文於原審訴訟程序為本件上訴人經濟部智慧 財產局（下稱智慧局）之獨立參加人，因本件被上訴人於原 審提起本件行政訴訟，係在請求原審法院撤銷智慧局所作成 「應予廢止」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該廢止 行政處分之機關即智慧局，是以雖胡䕒文於上訴狀列為上訴 人，仍應認係為智慧局提起本件上訴，本院爰逕列智慧局為 上訴人，並列胡䕒文為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法 官聯席會議決議參照），先予敘明。
二、緣訴外人王清溪（養生製藥廠前負責人）前於民國73年1月1 1日以「養生」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27 條所定商品及服務分類表第1類之「各種藥品、衛生醫療補 助品及一切應屬本類之商品」，向前中央標準局（88年1月 26日改制為智慧局）申請註冊，經核准列為註冊第251089號 商標（商標權期間自73年8月1日至83年7月31日止，下稱系 爭商標），並經申准延展商標權期限至93年7月31日止，延 展註冊指定商品為「中藥」。嗣系爭商標之商標權經移轉予 被上訴人後，再經申准延展註冊於「中藥」商品之商標權期 限至103年7月31日止，被上訴人並先後將系爭商標授權予旺 霖製藥工業有限公司（下稱旺霖公司）及王金源（現任養生 製藥廠負責人）使用，授權期間皆自93年7月31日至103年7 月31日。嗣上訴人胡䕒文於99年4月9日以系爭商標有違註冊 時商標法第57條第1項第2款規定，向智慧局申請廢止其註冊 。於智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。 依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前，已受理 而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理，
但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原 廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1項第2款之 規定。案經智慧局審查，核認系爭商標有迄未使用已滿3年 之事實，自有現行商標法第63條第1項第2款規定之適用，以 102年1月29日中台廢字第990155號商標廢止處分書為系爭商 標之註冊「應予廢止」之處分（按原處分書誤植為「應予撤 銷」，業以102年3月8日(102)智商20496字第10280091430號 函更正在案）。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂 向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件 判決之結果，將影響上訴人胡䕒文之權利或法律上之利益， 爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決撤銷原處分及訴 願決定後，上訴人胡䕒文仍不服，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人業將系爭商標授權與旺霖公 司及養生製藥廠，而旺霖公司生產製造之「養生鐵牛明目丸 」、「養生鐵牛解毒能膠囊」，依其標準作業程序9.3規定 ，有效期間編制為5年，則該二藥品之保存期限為99年7月5 日、99年8月15日，可推知製造日期分別係94年7月6日、94 年8月16日，堪認旺霖公司於99年4月9日申請廢止日前三年 確有使用系爭商標之事實。㈡依據前揭二藥品廣告單之記載 ，只要提到「養生」二字時，均會特別標示雙引號，以凸顯 將「養生」二字作為商標使用，且說明文字上方，亦標示黑 色粗字體之「養生」二字，並以一撇紅色粗線條凸顯，足以 使消費者於接觸該廣告單時，認識「養生」二字為商標使用 ，而非僅屬於一般廣告標語或僅在標榜具有保健功能之描述 用語。㈢旺霖公司及養生製藥廠自96年起持續委託曾文溪廣 播公司進行藥品廣告，並向主管機關改制前行政院衛生署申 請藥品廣告，廣告藥品名稱包含「養生鐵牛解毒能膠囊」， 迄今仍於FM89.9電台播出中，足見旺霖公司與養生製藥廠有 使用系爭商標之事實等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定 。
四、上訴人智慧局則以：被上訴人所提系爭商標註冊資料、被授 權人旺霖公司資料、衛生署藥品許可證、另案判決、藥品查 驗登記審查準則、「安定性試驗基準」、營利事業登記證、 經濟部函、旺原事業有限公司（下稱旺原公司）基本資料及 販賣業藥商許可執照、旺霖公司標準作業程序、衛生署中醫 藥委員會查廠通知，皆非系爭商標使用於「中藥」商品之使 用事證；另就其所提「"養生"鐵牛解毒能膠囊」、「"養生" 鐵牛明目丸」商品之生產製造資料、廣告宣傳單、說明卡、 包裝盒、估價單、發票、衛生署函、藥品廣告申請核定表、 曾文溪廣播公司廣告委播書等事證相互勾稽，雖可認旺霖公
司94年間有製造中藥商品，惟所使用「養生」2字之方式， 整體予人印象為與商品有關之文字，而不足以使相關消費者 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別， 自無法認為已合法使用該商標，是本件系爭商標應有商標法 第63條第1項第2款規定之適用，原處分洵無違誤等語，資為 抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、上訴人胡䕒文則以：被上訴人提出之宣傳單並無印製日期， 雖然印刷公司有出示證明書，惟屬私文書，並不能證明有行 銷之行為等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之 訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標係 由一單純宋體字中文「養生」所構成，指定使用於「中藥」 商品；「養生」二字既經核准註冊為商標，除非其實際使用 時，僅為商品之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明 ，而無法使相關消費者認識其為指示商品來源並得與他人之 商品相區別，否則即應認定其有識別性。㈡被上訴人所提出 使用系爭商標之證據資料，其中標示有「養生鐵牛解毒能膠 囊」、「養生鐵牛明目丸」之廣告宣傳單、說明卡、包裝盒 實物、照片等，明顯標示「鐵牛解毒能」、「鐵牛明目丸」 及「牛奔跑設計圖」，客觀上予相關消費者之觀感，會將「 牛奔跑設計圖」之商標與「鐵牛」文字相結合，作為指示商 品來源之識別標誌；至於其上另標示較小字體之橫書「養生 」二字，並不顯著，復與其它較小中文「滿面春風，紅潤好 膚質，自然光彩不上妝」、「眼清目明，一目十行，精神百 倍」等相呼應，確實會給消費者印象僅係在標榜說明該商品 具有保養身體、眼睛等功能之描述用語，客觀上尚不足以使 相關消費者認識「養生」2字亦為指示商品來源之識別標識 ，難認係作為商標使用。㈢惟依被上訴人所提出估價單之記 載品名「養生解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」及數量、 單價、金額等字樣，並未有前述之「牛奔跑設計圖」及「註 冊商標」字樣，也無保養身體、眼睛等類之文字，依「商標 使用證據個別認定」之說明，即無斟酌前述包裝盒上商標實 際使用方式之餘地；況該估價單記載之品名有「養生」二字 者，皆已加註「" "」記號，以明顯方式呈現，並與其商品 名稱「解毒能膠囊」、「鐵牛明目丸」連接使用，依一般交 易習慣，相關消費者應能認識「養生」為商標；再參該估價 單另記載有「鐵牛六味地黃丸」、「鐵牛安鼻通丸」、「鐵 牛顧腦丸」、「鐵牛現通丸」、「鐵牛養肺寶散」，其上之 「鐵牛」二字，亦皆加註「" "」記號，按「鐵牛」為另一 商標之名稱，其呈現方式與「養生」相同，更足證明估價單
上之「養生」係作商標使用。㈣由被上訴人所提出之估價單 及補強證據送貨收據、統一發票、證明書等證據資料，足證 系爭商標於上訴人申請廢止日前三年內有使用於所指定之「 中藥」商品之事實，自無違商標法第63條第1項第2款之規定 ，智慧局不察，遽為系爭商標之註冊應予廢止之處分，不無 違誤，訴願決定未加糾正，亦有未合等語，因而將訴願決定 及原處分均予撤銷。
七、本院按：
㈠商標法第107條第1項規定：「本法中華民國100年5月31日修 正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正 施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效 力不受影響。」查本件申請廢止系爭商標之申請日為99年4 月9日，作成廢止處分日為102年1月29日，為商標法修正施 行前，尚未處分之商標廢止案件，則應適用商標法修正施行 後之規定辦理，所以關於商標使用之規定，應依現行商標法 規定，但而修正施行後現行商標法第66條規定：「商標註冊 後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」（其立法理 由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請 廢止時之規定為準。」），故本件系爭商標註冊後有無廢止 事由之判斷，應適用申請廢止時（99年4月9日）之商標法， 即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行前之商標法（ 下稱修正前商標法）。又修正前商標法第57條第1項第2款、 第3項規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機 關應依職權或據申請廢止其註冊：．．．無正當事由迄未 使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不 在此限。．．．有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該 註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請 廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。」而此兩 項規定核與修正後商標法第63條第1項第2款、第3項規定內 容相當。
㈡次按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一， 並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或 其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商 品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用 於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情 形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者 ，亦同。」為商標法第5條第1項、第2項所明定。另同法第 57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證 明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止 章之第67條準用之。按商標因使用而使商標與指定商品或服
務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係 採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之 商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權 利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使 一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽 ，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規 定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標 使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範 圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應 符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使 用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態 樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使 用並應符合一般商業交易習慣。經查在本件所要審究者，在 於：估價單及補強證據送貨收據、統一發票、證明書等是否 商標法第5條第1項第4款之「與商品或服務有關之商業文書 」？另估價單開立之對象是否為相關消費者？
㈢原判決依據被上訴人所提出現有之證據資料，其中之估價單 及補強證據送貨收據、統一發票、證明書等，已足證明系爭 商標於參加人申請廢止日前三年內有使用於所指定之「中藥 」商品之事實以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以 論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無 違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令 之情形。
㈣上訴意旨略以：系爭商標之商品包裝盒、廣告宣傳單既經原 判決認定為說明該商品具有保養身體、眼睛等功能之描述用 語，客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商品來源之標識 ，則被上訴人事後所提出之估價單及補強證據送貨收據、統 一發票、證明書等，如何證明已使用於所指定之「中藥」商 品並使消費者知悉之事實；又經於網路搜尋發現，同業間常 於商品上使用「養生」二字作為廣告說明文字，並非使消費 者認識其為表彰商品來源之標識，估價單屬私文書，證據力 不高，且為購買憑證之收據性質，並非向藥局行銷商品之行 為，又依一般交易習慣，相關消費者實難直接接觸到前揭證 據資料，如何據此認識系爭商標，原判決之認定有判決不適 用法規或適用不當及判決不備理由或理由矛盾之違法云云。 ㈤惟按系爭商標為文字商標，文字商標之使用不論其係變更書 寫排列方式或字體，只要能使相關消費者足以認識該文字與 註冊商標係屬同一商標，即得認有使用該文字之註冊商標。 再者，估價單係屬於商標法第5條第1項第4款所謂「與商品 或服務有關之商業文書」之文書，該條文於商標使用之定義
上，並不分內部文書或外部文書。況若在估價單上以特殊之 區別符號顯示該商標文字，足以區別非屬描述形容或交易過 程之詞句者，自係屬對於商標之使用。經查，原判決業已說 明：上開估價單記載之品名有「養生」二字者，皆已加註「 " "」記號，以明顯方式呈現，且與其商品名稱「解毒能膠 囊」、「鐵牛明目丸」連接使用，依一般交易習慣，相關消 費者應能認識「養生」為商標；且「鐵牛」為另一商標之名 稱，其呈現方式與「養生」相同，更足證明估價單上之「養 生」係作商標使用；本件被上訴人或其被授權人將系爭商標 用於與指定商品有關之估價單上，可以傳遞已行銷於市場的 商品等訊息，達到商標指示商品來源的功能，使消費者透過 該估價單得以認識系爭商標，應已符合商標法第5條所稱之 「商標使用」等情，經核原判決詳述其事實認定之依據及得 心證之理由，與卷內事證並無不符；亦無違背論理法則或經 驗法則，無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法 令情事。上訴意旨所執估價單非行銷商品之證據云云，無非 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有 違背法令情事，並非可採。
㈥復按商標最主要之功能即在於識別商品/服務來源，而此一 商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作 不可或缺的機制。在商標法或所授權發布之施行細則並未定 義何謂消費者，但從商標的功能及目的而言，商標法上之消 費者應指足以適切反應商品或服務交易流通之人，從市場運 作角度亦即供給、需求雙方，應指需求者而言。商標法所謂 消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最 終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已（在比較法 上，日本商標法稱之為需要者，以與該國消費者保護法所稱 「消費者」相區別）。是以在解釋我國商標法所謂之消費者 ，不能望文生義，否則無法達成商標制度之功能及市場競爭 之目的，亦不能與消費者保護法之「消費者」作相同解釋， 亦無從作其他對商標法上消費者限縮之定義。我國經濟部頒 布之「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」 ，對於商標法施行細則第31條著名商標規定之「廣為相關事 業或消費者所普遍認知者而言」，解釋「所稱之相關事業或 消費者，係以商標所使用商品/服務之交易範圍為準，包括 下列三種情形，但不以此為限：1.商標所使用商品或服務之 實際或可能消費者。2.涉及商標所使用商品或服務經銷管道 之人。3.經營商標所使用商品或服務之相關業者。」係就事 業或消費者一併定義，故所列三款情形均可解釋消費者及事 業，不應區分消費者或事業，且不以三款情形為限，則其範
圍甚廣，應採廣義解釋，與本判決上開解釋並不衝突，自不 因上開基準僅第1款提及消費者，而其他兩款未提及消費者 而有異。至於經濟部頒「識別性審查基準」所稱之消費者， 指有購買或使用者（該基準3識別性判斷因素最後一段）而 已，限縮商標法上消費者之範圍，並非妥適，本院尚難予以 援用，在此表達本院對商標法上消費者定義之法律意見。 ㈦上訴意旨以：估價單、統一發票所開立之對象均為「藥局」 ，而非相關消費者，且「藥局」僅為零售批發之管道，並非 商標使用認定之對象即消費者，消費者實難從該等證據資料 認識系爭商標為商品標識之來源，雖商標法並無對「消費者 」有明確定義，然由被上訴人所提出之藥局證明書所載可知 ，藥局非消費者保護法、智慧局所編「商標法第30條第1項 第11款著名商標保護審查基準」及美國權威「布萊克法律辭 典」定義下之消費者，則原審認定被上訴人所交付之藥局為 消費者，與商標法、消費者保護法規定之消費者相悖，有判 決不適用法規或適用不當及判決不備理由或理由矛盾之違法 云云，予以爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違 背法令之情事。原審雖有未於判決中加以論斷商標法上消費 者之意義，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由 之違法情形不相當，附此敘明。
㈧上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 書記官 張 雅 琴
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