最高法院民事判決 一○三年度台上字第二五一八號
上 訴 人 李 明 典
訴訟代理人 蔡 得 謙律師
洪 翰 今律師
被 上訴 人 李賴碧雲
訴訟代理人 劉 喜律師
上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國一
○二年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年
度上字第三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台中市○○區地○段○○○地號土地及其上門牌號碼同區○○巷○○之○號房屋（下合稱系爭房地），原登記訴外人即伊配偶李○河名下，李○河過世後，系爭房地以買賣為原因登記予伊次子李○源名下，嗣李○源過世，且膝下無子，其遺產即系爭房地及坐落台中市○○區○○段五七之一三地號土地（下稱五七之一三地號土地）應有部分三分之一由伊及原第一審共同原告即李○源配偶張○寬（已經撤回起訴）共同繼承。李○源上開遺產經分割，系爭房地分歸伊所有，五七之一三地號土地應有部分三分之一分歸張○寬所有。伊因年事已高，需人奉養，乃與訴外人李○堂次子即上訴人約定，由伊將系爭房地贈與上訴人（下稱系爭贈與），上訴人則扶養伊至終老，系爭贈與為附有負擔之贈與。伊將系爭房地移轉登記予上訴人後，仍與張○寬住居於系爭房地。詎上訴人未曾依約善盡扶養義務，且欲將系爭房地出售，伊已依民法第四百十六條第一項第二款、第四百十二條第一項、第四百十九條規定，於民國一○一年十月十二日，向上訴人為撤銷系爭贈與之意思表示等情，爰依不當得利規定，求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊之判決。上訴人則以：被上訴人贈與系爭房地予伊，係為使伊對李○源送終祭祀，並無附有扶養負擔之約定等語，資為抗辯。原審維持第一審所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭房地原為李○源所有。李○源死亡後，由被上訴人及張○寬繼承，被上訴人因遺產分割而取得系爭房地，嗣以贈與為原因將系爭房地移轉登記予上訴人之事實，為兩造所不爭執。依證人即被上訴人女兒李○美、李○華證詞，可知李○源死亡後，被上訴人指名由上訴人幫李○源捧斗（送終祭祀），約定由上訴人祭祀該房祖先及扶養被上訴人，則將李○源所有遺產由上訴人繼承。被上訴人、張○寬於一○○年十二月十四日將因遺產分割所取得之系爭房地、五七之一三地號土地應有部分三分之一，分
別以贈與、買賣為原因移轉登記予上訴人。又依被上訴人提出李○堂訴請被上訴人返還五七之一三地號土地所有權狀事件之台灣台中地方法院一○一年度訴字第三二七八號判決（下稱三二七八號判決）所載李○濱（被上訴人長子）及李○華之證詞，足認被上訴人於李○河死亡後，即慮及將來須再次辦理繼承登記，為節省登記費用，遂將李○河遺產之五七之一三地號土地，以分割繼承方式直接登記予李○濱、李○堂及李○源（下稱李○濱等三人），約定李○濱等三人必須扶養被上訴人，且五七之一三地號土地出租所得租金，亦作為被上訴人之生活費，上訴人對該判決之認定並不爭執，參酌被上訴人於處分五七之一三地號土地之時，即與李○濱等三人約定必須扶養被上訴人情事，被上訴人焉有可能將唯一棲身處所之系爭房地贈與上訴人時，僅單純要求上訴人為李○源捧斗，並祭祀該房祖先而已？上訴人辯稱：伊取得系爭房地僅係為李○源捧斗，並祭祀該房祖先云云，實不足取，被上訴人主張系爭贈與為附有負擔之贈與，應為可採。上訴人既受贈系爭房地，本應主動積極盡扶養義務，且扶養方法並不以給付生活費為唯一方法，如平時之噓暖問寒亦屬之，惟上訴人受贈系爭房地後從未對被上訴人盡任何扶養責任，上訴人辯稱，被上訴人現在生活無慮，亦從未要求伊扶養，故伊並無不負扶養情形等語，亦不足採。證人即上訴人母親張○如雖證稱：被上訴人僅向李○堂夫妻表明要上訴人為李○源捧斗，並祭祀該房祖先等語，惟依台灣習俗，於死後過繼他房子嗣時，通常會召開親族會議，除確認彼此間權利義務外，乃為避免日後遺產糾紛，張○如上開證詞，有違常情，且與李○美、李○華證詞不符，況張○如為上訴人母親，其所為有利上訴人之證述，顯屬迴護之詞。至證人張○寬雖亦證稱：系爭房地過戶予上訴人，乃係要求上訴人將來捧斗，並祭祀該房祖先，未聽說要扶養被上訴人等語，惟該證詞與張○寬所為撤銷贈與之存證信函及第一審撤回起訴狀所載不符，而張○寬係迫於上訴人再三央求而撤回，張○寬上開證詞，是否與事實相符，自有疑義，尚難為有利於上訴人之認定，上訴人既未善盡對被上訴人扶養義務，自亦無再傳訊張○寬作證之必要。系爭贈與係附有負擔之贈與，上訴人受贈取得系爭房地後，並未善盡其扶養被上訴人之義務，被上訴人已依民法第四百十二條第一項、第四百十九條規定為撤銷系爭贈與之意思表示，自得依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人等詞，為其判斷之基礎。
按法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，否則即與民事訴訟法第二百九十七條第一項之規定相違，其以此項證據調查之結果為有利於被上訴人之判決基礎，該判決即為有法律上之瑕疵（本院
十八年上字第一六一號、三十七年上字第六九三五號判例意旨參照）。又證據之證明力（憑信力或證據價值），即關於證據之評價，雖由審理事實之法院依自由心證判定之，而關於證言，法院應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，至證人訴訟外之文書，若未經當事人引用為書證，並經兩造當事人為適當完全之辯論，即不得採為合法之憑證，且證人經具結後所為證言，倘與其訴訟外文書記載不符時，法院亦應發問曉諭，使證人詳細說明兩者不符之緣由，俾透過辯論程序而得判斷證詞及訴訟外文書之證明力。查原判決以三二七八號判決書所載李○濱、李○華於該事件之證詞及上訴人就該判決之認定表示不爭執為由，推論系爭贈與係附扶養被上訴人負擔之贈與（原判決第八頁至第十頁），惟卷內並無原審提示三二七八號判決書或李○濱、李○華證詞供上訴人辯論之記載，原判決所引原審卷三七頁（準備程序筆錄）反面亦無上訴人對該三二七八號判決認定表示不爭執之記載，乃原審逕認上訴人於該準備程序期日對三二七八號判決認定表示不爭執（原判決第九頁倒數第四行至第三行），已有認定事實與卷內資料不符之違法。況證人張○寬結證稱伊將五七之一三地號土地應有部分三分之一移轉登記予上訴人，並未要求上訴人將來扶養，只要求上訴人幫李○源「捧斗」及將來祭拜（一審卷九四頁以下），與其於第一審起訴時所提存證信函（一審卷三六頁至四○頁）所載其贈與五七之一三地號土地應有部分三分之一予上訴人，係附有上訴人扶養負擔之贈與云云亦屬不同；又該存證信函於張○寬撤回起訴後，已成為張○寬訴訟外之文書，且第一審張○寬名義之撤回起訴狀共計二份，一份記載「本件已無訴訟之必要，爰撤回起訴」（一審卷五八頁），另份記載「被告（上訴人）以前一直表示會扶養原告（張○寬）到原告終老等，且被告一再請求原告撤回……本件起訴，否則被告恐遭他人追訴詐欺罪，故原告……只好先撤回……」（一審卷六一頁，下稱第二份撤回狀），上開存證信函及撤回起訴狀均未經被上訴人援用為證據，原審未使張○寬就其結證內容與存證信函、第二份撤回狀不同之緣由詳細說明，亦未使兩造為辯論，遽以該存證信函及第二份撤回狀之記載為否定張○寬具結後證言之論據，所踐行調查證據程序亦有瑕疵。再贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第四百十二條第一項定有明文。而附有負擔之贈與，固與雙務契約不同，惟受贈人既負有給付該負擔之義務，自必以受贈人對於負擔之履行因可歸責於其之事由而陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與。原審認系爭贈與係附有上訴人應扶養被上訴人負擔之贈與，惟就上訴人應扶養之具體內容究竟為何？及上訴人對於該項負擔之履行是否因可
歸責於其之事由而陷於給付遲延？俱未敘明，即認上訴人未盡扶養義務，被上訴人得撤銷系爭贈與，進而為上訴人不利之論斷，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 大 洋
法官 吳 麗 惠
法官 鍾 任 賜
法官 沈 方 維
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十二 日
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