最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 劉正富
上列上訴人因被告傷害致人於死案件，對於台灣高等法院高雄分
院中華民國一００年十一月二十八日第二審更審確定判決（一０
０年度重上更㈠字第三０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十四年度少連偵字第三一號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：
「按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出 實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受 指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸 刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定 被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作 為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個 案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察 （官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審 判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除 被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識 之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且 近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴 訟制度健全國家之例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜 由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更 不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法 ，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。又審理事實之法 院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查， 然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖 已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
原判決認定被告甲○○犯本件共同傷害致死罪刑，係以證人 林聖賢、洪駿華、高冠群、洪家駿於（民國）九十四年四月 二十三日警詢、兆鴻文於九十四年四月三十日警詢之陳述， 洪俊彥於檢察官偵查中之陳述，資為主要論據之一。然該項 陳述係於事發八個月後，依序由證人洪駿華、林聖賢、洪俊 彥、包嘉瑞、兆鴻文等人於警詢時，接續以警方所提供之『 甲○○』單一相片指認方式指認被告為共同參與犯罪之人。
經查：
㈠本件事發於九十三年八月二十日凌晨一時許，證人林聖賢、 洪駿華於九十四年四月二十三日警詢時指認被告；包嘉瑞、 洪俊彥則於九十四年四月二十六日指認被告；兆鴻文於九十 四年四月三十日指認被告，均一致陳述：之前均不認識甲○ ○，沒有仇恨等語。核上開證人之指認程序，違反『警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』之規範，而有：⒈以單一 相片指認；⒉不法進行一對一指認；⒊並未由指認人陳述犯 罪嫌疑人特徵；⒋員警並未告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一 定存在於被指認人之中；⒌由五位指認人接續於同一指認相 片上簽章，顯屬具有暗示、誘導之安排；⒍員警並未依照紀 錄表格式制作紀錄存證，且已將甲○○年籍資料載於指認照 片上等多項重大瑕疵。況本件發生之時間為凌晨一時許，發 生地點位於屏東縣萬巒鄉萬金村『萬金營區』大門前之營區 路。在場人數超過二十人，且事發突然，情況之混亂為歷審 判決所是認，是證人觀察之環境光線難稱充足，其觀察時間 甚短，觀察時之情緒乃極度緊張充滿壓力，觀察之場面人數 眾多且四處流竄，是否有機會完整目睹事件發生之過程，均 非無疑。而死者乃指認人之朋友，亦係於現場可能被毆打之 一方，其指認係屬被害人之指認，其主觀是否誠實、善意、 心理上有無壓力等，亦非無疑。且指認係於事發八個月後始 進行，指認人對於素不相識，且事發當時短暫接觸之被告， 能否於八個月後猶記憶清晰而為正確之指認，亦屬可疑。惟 原審對於上開指認程序之瑕疵，是否影響其證據能力之評價 ，竟置之不論；又本案於一００年十一月三日更一審審理期 日中，審判長曾經提示指認照片之證據給被告及辯護人及其 他被告，表示意見。對此被告與其他被告及辯護人均主張指 認不合法（見該日之審判筆錄），但原審均未進一步調查， 更未於判決理由內說明關於指認程序是否合法，顯有判決理 由不備之違法。
㈡證人包嘉瑞、洪駿華均於警詢時指認甲○○毆打包○強，並 於指認相片上按捺指紋，且明確表示有看見甲○○毆打包○ 強，卻於法院審理中，表示其未見甲○○有出現於現場，足 徵警詢之指認程序瑕疵確已造成證人指認錯誤，若法院就該 指認程序之瑕疵再予調查，應可進一步發現指認結果之錯誤 ，應足以動搖原判決就被告參與犯罪之事實認定，該指認之 結果是否因指認程序之瑕疵而有誤，即有調查之必要性，顯 非無益之調查。則本件是否合乎傳聞法則之例外得單獨一人 或以單一相片指認之情形？實有疑義。此攸關上開指認程序 是否合法之判斷，自有進一步調查、釐清之必要。乃原審未
調閱上開證人指認時之警詢錄音或錄影帶等勘驗以查明指認 筆錄之內容是否屬實，詳加審認、研求，遽採為不利於被告 判決之基礎，自有調查證據職責未盡之違法。
案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條 、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：
本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限 ，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。又，非常上訴 旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認 定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅 就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如 依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則 並無違誤，即難指為違法。
刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或 目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事 訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌 疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及司法警 察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦 案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得 僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力 。至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於 警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言。 本件原確定判決於理由欄一之㈣，已敘明其援為認定被告甲○ ○共同傷害包○強致死犯行之證人林聖賢、洪駿華、高冠群、 洪家駿於九十四年四月二十三日警詢時之陳述，以及兆鴻文於 同年月三十日警詢時之陳述，如何具有較可信之特別情況，亦 為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之 二規定，均應有證據能力等旨（見原判決第七至八頁）。經核 俱與證據法則無違，亦無判決理由不備之違背法令。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而 顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得對之提起 非常上訴，固經司法院釋字第一八一號解釋在案。惟該確定判 決有無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定「依本法應於審 判期日調查之證據而未予調查」之違背法令情形，必須依據卷 內資料為具體之指摘，並足據以辨認該確定判決已具備違背法 令之形式，始屬相當。
㈠依卷內資料：
⒈原法院一００年六月十日行準備程序時，檢察官並未為證據調 查之聲請，而被告及其辯護人亦僅聲請傳喚證人周凱平，以及 將被告送測謊鑑定，並未聲請勘驗證人林聖賢、洪駿華、兆鴻
文、洪俊彥、包嘉瑞等人指認被告之警詢錄音或錄影帶，以及 高冠群、洪家駿之警詢錄音或錄影帶（見原審卷第六二頁背面 ）。
⒉被告及其辯護人於原法院一００年十一月三日最後一次審判期 日，經審判長詢以：「對於兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、林聖賢 、洪駿華指認甲○○之照片，有何意見？」時，固均答稱：「 指認不合法」等語，然檢察官係答稱：「無意見」。且被告及 其辯護人於當日，於原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？ 」時，亦僅重申將被告送測謊鑑定之聲請，而檢察官則答稱： 「無」（見原審卷第一七七頁正反面、第一八七頁正反面）。㈡從而，尚不得以原法院未勘驗證人林聖賢、洪駿華、高冠群、 洪家駿、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞等人之警詢錄音或錄影帶， 即認原確定判決有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之 違背法令。
綜上，本件非常上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料而 為指摘。揆諸首揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十 日
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