最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五六七號
上 訴 人 游承穎（原名游進旺）
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三
年九月一日第二審判決（一０三年度上訴字第一四五四號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第四四二七、四
五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人游承穎有其事實欄（下稱事實欄）㈠所載之侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，及事實欄㈡、㈢所載之販賣毒品甲基安非他命二犯行，因而撤銷第一審前揭㈠、㈡部分之科刑判決，改判仍論處上訴人侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，及販賣第二級毒品罪刑；並就事實欄㈢部分，維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。依原判決事實欄之記載，上訴人係基隆巿警察局第一分局（下稱第一分局）偵查隊偵查佐，保管所主辦案件查扣之贓證物屬其勤務範圍之工作事項，係依法令服務於警察機關而具有法定職務權限之公務員，竟意圖為自己不法之所有，於民國一０二年七月初，在第一分局內，將其職務上所持有非公用私有之甲基安非他命五包（毛重共一三八．五公克）及現款新台幣（下同）八萬元予以侵占入己，並起意於同年十月三日及十一月十二日，將所侵占之部分甲基安非他命（淨重十七．九五一公克以六萬元之價格，淨重五．０八一公克以一萬二千元價格）販賣予傅豪德二次，而論以上訴人犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，及販賣第二級毒品二罪等情（見原判決第五頁第十三、十四、二十、二一行）。係認定上訴人將前揭侵占之毒品甲基安非他命，以部分販售方式，販賣予傅豪德二次，理由內則說明上訴人除前揭二次販賣毒品犯行外，尚有於一０二年八月中旬，委託已死亡之友人販售部分甲基安非命而得款八萬元之事實，且謂此部分犯罪所得，已連同前揭侵占之八萬元現款及販賣傅豪德所得之六萬元、一萬二千元，均經自動繳交國庫在案，因認上訴人所犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，已自動繳交全部犯罪所得，依貪污治罪條例第八條第二項前段規定予以減輕其刑，並執此理由撤銷第一審該部分之科刑決（見原判決第六頁第十八行以下至次頁第六行、第八頁第二以下行）。但稽之卷
附起訴書之記載，檢察官並未起訴上訴人尚涉犯該部分販賣毒品之事實，原判決亦未認定或說明該部分與所認定販賣毒品二罪間有如何裁判上一罪之關係而得併予審理之理由，甚或有如何相關之證據資料可資為補強證據，乃原判決未遑詳查，僅單憑上訴人之供述，暨其於原審辯論終結後繳交該部分款項之收據（見原審卷第四五頁），於理由內遽謂上訴人有該部分之販毒事實，並引為有前揭減刑規定適用之依據，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂適合。又原判決關於上訴人販賣毒品犯罪所得抵償部分，理由內說明上訴人於第一審及原審已自動繳交侵占之所得八萬元及前揭三次販賣毒品所得十四萬二千元（以上合計二十二萬二千元），就撤銷第一審判決關於事實欄㈡販賣第二級毒品部分，於判決主文欄第三項諭知：「……未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元之中抵償之。」；就事實欄㈢部分，則維持第一審諭知：「……，未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」；於定執行刑部分復記載：「……，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」致主文之記載、理由之說明，互相齟齬，不無判決主文與理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。末以依據卷附起訴事實之記載，上訴人係於「一０二年十月三日」販賣第二級毒品予傅豪德，第一審判決亦為相同事實之認定，原判決撤銷第一審該部分之科刑判決，惟主文欄第一項竟諭知「原判決關於游承穎……，被訴於『一百零二年十月三十一日』販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷」，理由內亦說明「原審．．事實㈡關於『一０二年十月三十一日』販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分之罪證明確，予以論罪科刑」、「被訴於『一０二年十月三十一日』販賣第二級毒品罪部分暨應執行刑部分，均予以撤銷改判」（見原判決第七頁倒數第一行至次頁第二行、第十四、十五行），暨就前揭未經起訴之販賣毒品所得部分，理由內先說明係認定「八萬元」，繼又以「七萬元」列為計算全部犯罪所得之依據等情（見原判決第六頁倒數第六行、第七頁第一行），均有違誤，案經發回併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十 日
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