最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五四七號
上 訴 人 陳軒浩
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一
○三年三月六日第二審判決（一○二年度刑智上訴字第九二號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第九二八一
號，經第一審以簡易判決處刑後，由管轄之第二審地方法院合議
庭改依通常程序，自為第一審判決），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人陳軒皓係皓軒影音科技企業社（下稱皓軒企業社）業務人員，明知「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」等歌曲，係長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）享有著作財產權之音樂著作，竟未經長欣公司之同意或授權，基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國一○○年三月十八日，將皓軒企業社所有之金嗓電腦伴唱機，出租予位於台北市○○區○○路○○○號B1「金孔雀卡拉OK店」不知情之負責人胡家明（經檢察官為不起訴處分確定），上訴人旋自出租後至同年七月二十一日前止，將前揭歌曲以灌錄之方式重製於上開伴唱機內，供該店不特定消費者點唱而營利，以此方式侵害長欣公司之著作財產權等情。因而維持第一審論處上訴人犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，若與待證事實及對被告利益確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為發見真實兼維護被告利益起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決內記載無調查之必要，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。又著作權法第九十一條第二項之罪，以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，為成立要件。「意圖銷售或出租」，僅係主觀上之意思要件，必以基於銷售或出租之意圖，並已著手實行擅自以重製方法侵害他人著作財產權之行為，其犯罪始屬成立。上訴人於原審聲請傳喚證人胡家明，待證事實為上訴人僅與胡家明簽訂伴唱機之租約，至於嗣後將上開系爭歌曲重製於出租予胡家明之伴唱機內者為王儒煌等情，有刑事準備程序狀、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第九十六頁、第九十九頁、第一○○頁、第一六○頁）。而胡家明於警詢及偵查中雖供稱係向上
訴人承租上開伴唱機，然從未指稱系爭六首歌曲係由上訴人重製於伴唱機內，亦未指明該等歌曲實際係由何人所重製（見一○○年度偵字第一九三一五號卷第十三頁、第九十六頁）。至於上訴人於偵查中雖曾供稱：系爭歌曲係其自己加的等語（同上卷第九十六頁），然其嗣後已否認有擅自重製系爭歌曲之犯行，其於偵查中所為上開陳述是否確與事實相符，原判決亦未依卷內資料予以說明，則本件實際擅自重製系爭歌曲者究為何人？似未臻明瞭。此與上訴人有無被訴之違反著作權法犯行？如有，其實際之行為態樣如何？上開待證事實及上訴人之利益，自有重要關聯，而有調查之必要。乃原審竟以「無論被告（指上訴人）於簽約後是否曾親至金孔雀卡拉OK灌歌，均無解於其前揭犯罪之成立」為由，未傳訊胡家明為必要之調查（見原判決理由五），遽為不利於上訴人之論斷，揆諸前揭說明，自難謂為適法。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審判決不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。此即所謂「不利益變更禁止」原則。本件檢察官依通常程序起訴後，第一審法院不經通常審判程序，逕以一○一年度智簡字第七八號刑事簡易判決，判處上訴人有期徒刑六月，得易科罰金，上訴人不服提起第二審上訴（檢察官未上訴），第一審法院之合議庭撤銷該刑事簡易判決，自為第一審判決，適用著作權法第九十一條第二項規定，判處上訴人較重之有期徒刑八月，固說明上開刑事簡易判決認定上訴人係犯「著作權法第九十二條第二項之罪」不當云云（見第一審判決理由貳、三、㈡）。惟查檢察官起訴時認上訴人涉犯著作權法第九十一條第二項罪嫌，上開刑事簡易判決係引用起訴書記載之犯罪事實，主文記載上訴人所犯罪名為「意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，用語與著作權法第九十一條第二項規定之構成要件完全相同，至於該判決於「事實及理由」三雖引用「著作權法第九十二條第二項」，然著作權法第九十二條並無第二項，故就該刑事簡易判決之全盤記載意旨以觀，其真意似係認上訴人係犯著作權法第九十一條第二項之罪，而其關於「著作權法第九十二條第二項」之記載，似為「著作權法第九十一條第二項」之誤載。果爾，則第一審判決於撤銷該刑事簡易判決後，於所認定之犯罪事實及適用之法條均無變更之情形下，諭知較重之有期徒刑八月，能否猶謂與上揭「不利益變更禁止原則」無違？即非無斟酌之餘地。原審未詳加研求，仍予維持（見原判決理由三、㈢），同有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十七 日
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