最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五三七號
上 訴 人 王建閔
羅小玲
上 列一 人
選任辯護人 沙 洪律師
上 訴 人 許亞妮
林宏慶
徐維澤
林善德
劉奎延
吳宗益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○三年八月五日第二審判決（一○三年
度上訴字第二四五、二四六、三八五號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署一○一年度偵字第二七七○、二七七一、二七七二
、二七七三、二七七四、二七七五、二七七六、二九五六、三○
七○、五一九○、五一九一、六四一○、六四一一、六四一二、
一○七九五號；一○二年度偵字第六六六六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人王建閔上訴意旨略稱：伊僅高中肄業，教育程度偏低，對毒品違法嚴重程度認知不足，復因思慮未周，進而販賣毒品。惟案發後已徹底悔悟，並於偵、審中自白認罪。目前已有正當工作，且須看顧年邁父母；兼以販毒所得甚微，倘因此量處重刑，客觀上實足以引起一般同情。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，量刑時復未斟酌上開情狀，自有適用法則不當及理由欠備之違法云云。
上訴人羅小玲上訴意旨略稱：依卷附羅小玲民國一○一年二月十六日訊問筆錄內容，檢察官僅告知「根據林淑芬證述……」，然起訴書並未記載羅小玲有販賣毒品予林淑芬，顯見檢察官僅廣泛就其交易模式訊問，對於起訴書所載販賣毒品予郭姿伶、林宏慶
等特定事實則並未觸及。況羅小玲就檢察官訊問：「有無幫王建閔送毒品給其他人？」已稱：「尚包括『姐仔』」、「我幫他送給林淑芬二次」等語。足證羅小玲於該次訊問中已就自己所涉全部販賣毒品犯行自白。該次訊問筆錄記載簡略，原審未勘驗該次訊問錄音光碟內容，以明其全般之供述，即援引羅小玲上開訊問筆錄內容，認其並未於偵查中自白，而未依規定予以減輕其刑，自有調查未盡，且與證據內容亦不相適合，並有理由矛盾之違法云云。
上訴人許亞妮上訴意旨略稱：許亞妮為王建閔女友，受其利用始涉共同販賣毒品犯行；其犯後已坦承全部犯行，且無所得，惡性非重；雖因一時失慮致罹重罪，依其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕。原判決未斟酌上情，並依刑法第五十九條規定酌減其刑，自有不適用法則之違法云云。
上訴人林宏慶、林善德上訴意旨略稱：林宏慶、林善德業已就全部犯行自白，並供出來源；且年輕識淺，所得不多，僅為無償施用，誤罹刑章，原判決未依毒品危害防制條例第十七條規定及刑法第五十九條規定予以減輕或酌減其刑，且未敘明理由，自有判決違背法令云云。
上訴人徐維澤上訴意旨略稱：徐維澤係依王建閔指示交付毒品予何昆忠等四人，前後共六次，販賣所得總額為新台幣（下同）一萬二千五百元。其每次依指示交付毒品予他人，僅換取無償施用毒品一次。原判決卻以其販賣毒品次數非少、對象多人等理由，認其客觀上並無特殊之原因與環境而有憫恕之事由，未酌減其刑，認定事實與理由顯有矛盾。況徐維澤僅開車順路載王建閔送毒品或幫忙交付毒品，主觀上認為載人送貨或幫忙送貨並非買賣之當事人，雖不得因不知法律而免除刑責，但依其情節，仍可依刑法第十六條但書規定減輕其刑。原判決就此亦未說明不予減輕之理由，並有理由不備之違法云云。
上訴人劉奎延上訴意旨略稱：查黃啟俊、黃智揚、黃炳楠以電話聯絡交易毒品之對象均為林善德，且黃炳楠亦係直接打電話向王建閔、林善德爭執毒品重量不足。倘劉奎延確受林善德授權交付毒品，黃炳楠理應直接聯絡劉奎延而非林善德；林善德於接獲黃炳楠電話後亦應追究劉奎延侵占毒品，始與事理相符。惟依通訊監察譯文內容，卻無任何林善德追究劉奎延之通訊內容。劉奎延於原審已聲請傳訊黃炳楠等三人到庭調查，並表示願意進行測謊，原審均不予調查，亦未記載不予調查之理由，自有應於審判期日調查而未予調查之違法。
上訴人吳宗益上訴意旨略稱：查共同被告王建閔為累犯，原判決認定其轉讓禁藥十一罪、販賣第二級毒品二十二罪及販賣第三級毒品一罪，經定執行刑為有期徒刑七年十月。共同被告林善德轉
讓禁藥六罪、販賣第二級毒品二十二罪，定執行刑為有期徒刑七年五月。然吳宗益僅犯販賣第二級毒品十三罪、販賣第三級毒品一罪，卻定應執行刑為有期徒刑七年四月。吳宗益販賣毒品次數既少於王建閔、林善德，然原判決於執行刑之量定卻僅有些微差別，顯有違比例原則及平等原則。又王建閔於原判決附表（下稱附表）一Ｂ編號23所示販賣價格一萬元之愷他命予林宏慶；吳宗益於附表四Ａ編號14販賣價格一千五百元之愷他命予林宏慶。兩相比較，王建閔之犯罪情節惡性顯較重於吳宗益，王建閔且為累犯，原判決均論二人以有期徒刑三年，其刑之量定亦未符裁量之內部性界限云云。
惟查：原判決依憑王建閔、羅小玲、許亞妮、林宏慶、徐維澤、林善德、劉奎延、吳宗益等人之自白，佐以如附表三Ａ編號5、6、附表三Ｂ編號21、22、附表八所示相關證據；附表一至四備註欄內所示相對應之通訊監察譯文，並附表六所示扣案物品等證據資料，資以認定上訴人等確有如原判決犯罪事實欄所載犯行明確。因而撤銷第一審關於王建閔、羅小玲如附表一Ｂ編號23所示部分、林宏慶如附表二編號4 所示部分，及劉奎延如附表三Ｂ編號16至19所示部分之科刑判決，改判仍論處王建閔、羅小玲共同犯販賣第三級毒品、林宏慶販賣第三級毒品及劉奎延販賣第二級毒品罪刑；及維持第一審論處王建閔（共同）轉讓禁藥罪（如附表一Ａ編號1 至11所示，計十一罪）、（共同）販賣第二級毒品罪（如附表一Ｂ編號1 至22所示，計二十二罪）；羅小玲共同轉讓禁藥罪（如附表一Ａ編號11所示）、共同販賣第二級毒品罪（如附表一Ｂ編號19）；許亞妮共同販賣第二級毒品罪（如附表一Ｂ編號20、21所示，計二罪）；林宏慶共同販賣第二級毒品罪（如附表一Ｂ編號12至18、22所示，計八罪）、販賣第三級毒品罪（如附表二編號1至3所示，計三罪）；徐維澤共同販賣第二級毒品罪（如附表一Ｂ編號7 至11、22所示，計六罪）；林善德轉讓禁藥罪（如附表三Ａ所示，計六罪）、（共同）販賣第二級毒品罪（如附表三Ｂ所示，計二十二罪）；吳宗益共同販賣第二級毒品罪（如附表四Ａ編號1 至13所示，計十三罪）、共同販賣第三級毒品罪（如附表四Ａ編號14所示）部分之科刑判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知，均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。且查，㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延
滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。卷查，本件劉奎延固曾於一○三年四月二十二日提出刑事調查證據聲請狀，聲請原審傳喚證人黃啟俊、黃智揚（誤載為李秉達）、黃炳楠到庭調查伊是否有販賣毒品犯行，並表示願進行測謊鑑定等情（見原審一○三年度上訴字第二四五號卷〈下稱原審二四五號卷〉第一宗第二六二、二六三頁）。惟劉奎延同日於原審準備程序期日，對於其事前明知林善德有販賣毒品犯行，仍於附表三Ｂ編號16至19所示時、地，依林善德指示交付毒品予黃啟俊等三人乙節，已陳述「承認、不爭執」之旨，並撤回調查上開證據之聲請（見原審二四五號卷第一宗第二五一頁背面、第二五二頁背面）。原判決綜合劉奎延之自白、林善德、黃啟俊、黃炳楠等人證詞及相應之通訊監察譯文內容，既已敘明本案待證事實已臻明瞭，乃未再傳喚黃啟俊等三人到庭調查，或進行測謊鑑定，洵無劉奎延上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。卷查羅小玲於警詢時否認有如附表一Ｂ編號23所示共同販賣第三級毒品予林宏慶犯行，對於員警提示林宏慶警詢筆錄指稱交付五千元予羅小玲並取得毒品愷他命一包等情，陳稱「沒有這回事」云云（見警卷第五宗第五之六、五之七頁）。另其於一○一年二月十六日偵查中固曾陳稱：「（為何要幫王建閔送毒品？）一開始我不知道那是毒品，他都有包裝好，他都說我出去順便幫他拿，後來我知道是毒品，我知道錯了。」、「（你幫王建閔送毒品，有無獲得何利益？）沒有，我只是單純幫他送。」、「（若構成幫助販賣毒品是否認罪）我認罪」等語（見一○一年度偵字第二七七六卷第四七頁），究如何與附表一Ｂ編號23所示共同販賣第三級毒品予林宏慶犯行部分並無關聯，原判決於理由內亦說明甚詳（見原判決第十六頁），所為論斷與上開筆錄內容亦無不合。原判決乃認羅小玲就上開如附表一Ｂ編號23所示部分犯行，並未於偵查中自白，而無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，並無不適用法則之違法。羅小玲上訴意旨猶執前詞，就原判決已調查說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第十六條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言，既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。徐維澤之辯護人在原審提出辯護狀及於審判程序言詞辯論時，所指徐
維澤因智識程度較低，為圖無償自王建閔處取得毒品施用，而受王建閔指示交付毒品或搭載王建閔前往販賣毒品予他人，其對於共同正犯之法律概念認知薄弱，如處以正犯之刑，反不易對司法產生信賴感云云，原意在請求從輕量刑，並未主張有刑法第十六條但書減輕其刑規定之適用（見原審二四五號卷第一宗第二八九頁、第二宗第五六頁）。以原判決所認定徐維澤共同販賣毒品之具體情狀（接聽購毒者之聯絡電話、受王建閔指示前往交付毒品、搭載王建閔前往販賣毒品）觀之，實無從認徐維澤不知其所為係觸犯刑罰法律，亦未含有惡性，而有刑法第十六條但書規定之適用。原判決未適用刑法第十六條但書規定，予以減輕其刑，亦未加以說明，尚無不合，自無徐維澤上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決業已於理由內詳為說明警方如何早已發覺王建閔販賣毒品犯罪嫌疑重大，並據以聲請監聽、搜索始行查獲，並非本諸林宏慶或林善德之供述因而查獲（見原判決第十八頁）。林宏慶、林善德上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞謂伊等業已供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用云云，而未就原判決究竟有何違背法令之情形具體指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。㈤、是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。原判決說明審酌王建閔、許亞妮、林宏慶、徐維澤、林善德等人販賣毒品對象多人、次數非少，並非偶發性犯罪；況其等販賣毒品營利，已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，復查無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重或顯可憫恕之特殊原因與環境。至於其等上訴意旨所指販毒所得甚微、犯後已自白或供出毒品來源、父母年邁、受人利用等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法
行使，不能任意指為違法。至刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以王建閔之責任為基礎，具體審酌其販賣毒品、轉讓禁藥行為，危害國民健康及社會風氣暨其素行、智識程度、家庭經濟情況及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。又吳宗益（如附表四Ａ編號14所示）及王建閔（如附表一Ｂ編號23所示）固均曾販賣第三級毒品予林宏慶，前者販賣價格為一千五百元，後者則為一萬元，王建閔賣價固然較高，然如何係因其情節之不同，而維持第一審量處二人均有期徒刑三年之刑度。又吳宗益販賣毒品次數雖亦較少於王建閔、林善德，但如何又因其為王建閔之上游，惡性較重，三人彼此間關於犯後態度、智識能力與生活狀況亦均有不同，因而維持第一審量處關於吳宗益部分之宣告刑及執行刑，均已詳細說明其具體裁量之理由。王建閔、吳宗益上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。綜上，其等上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。末查，最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件林宏慶轉讓第三級毒品部分犯行，原判決係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林宏慶此部分之上訴，顯為法所不許，併應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十九 日
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