最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五○七號
上 訴 人 吳寶欽
選任辯護人 張繼準律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○二年五月八日第二審更審判決（一○○年度重上
更㈢字第七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年
度偵字第五八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳寶欽部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳寶欽部分之判決，改判依想像競合犯及刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付未遂罪刑（依貪污治罪條例第十二條第一項、刑法第二十五條第二項及刑事妥速審判法第七條遞減其刑），並為褫奪公權之宣告，固非無見。
惟查：（一）原審雖依憑楊明銓於民國九十三年九月十三日檢察官偵訊時所為之證詞，認定「……，即有不詳姓名年籍之人走近，自車窗向楊明銓拿取現金二十五萬元（新台幣，下同）後，楊明銓等人座車即驅往莊圳良住宅，其時吳寶欽已在屋內，手持一只來源不明之牛皮紙袋，……」等事實，並認該牛皮紙袋內裝本件扣案具殺傷力之制式手槍一支及子彈三顆，惟楊明銓於該次偵訊稱：伊第二次進入莊圳良家，組長已經在那裏，有看到組長手裏拿一個牛皮紙袋，我沒有看到誰交給他云云，不僅與楊明銓於九十四年十一月二十五日第一審審理中證稱：「（拿到錢之後去何處？）我們就再出去，……，我坐的車上有原本的另外二位警察，組長另外開一輛車，去良哥（即莊圳良）那裏，我記得我沒有進去」、「（第二次回來拿二十五萬元，再回去鹿港良哥門口附近交付二十五萬元給不詳之人，付款之後，有無進入到良哥家裏面？）付款之後，組長來叫我們這一車先回去，我們就先走了。」等情不符（見第一審卷四第三五頁），且與原判決所引證人莊圳良於九十三年八月四日偵訊時證稱：「吳組長（即上訴人）第二次來有帶何人來？）原來的二個警察及楊明銓，……，當場楊明銓有看到我把那包牛皮紙公文封包著的東西交給吳組長，……」等語（見他字第一一七九號卷第二九六頁正反面）亦明顯矛盾。況證人楊明銓於更接近案發時間之同年七月六日檢察官偵訊時證稱：「（你第二次前往何處購買槍械？有無買到槍械？）我們開車到鹿港前述龍哥（即莊圳良）附近，……，當時並沒有人把槍拿到我搭乘的那一部車，過了一會兒，我們便開車回彰化縣警察局，我搭的車先到，之後我便看到吳寶欽回到縣警局，這時
我在二組辦公室才看到吳寶欽及其他警員在看那把買到的槍，……」（見他字第一一七九號卷第一二五頁），亦未提及其有再進入莊圳良住處，目睹莊圳良交牛皮紙袋予上訴人或上訴人手持牛皮紙袋。且原判決以楊明銓於九十三年九月十三日所稱在莊圳良住處有看到上訴人手持一牛皮紙袋一節，經核與莊圳良所證其於上訴人第二次前來時，交還上訴人所寄放之一包牛皮紙袋物品等情相符，係採認莊圳良於上開偵訊中所證：上訴人要離開伊住處時，有交一包牛皮紙公文封裝的東西給伊，說他再去辦件事情，回頭再來拿，上訴人第二次與二個警察及楊明銓來伊住處，伊當場將該牛皮紙公文封包著的東西交予上訴人等情（見他字第一一七九號卷第二九六頁），惟依原判決所認上訴人與楊明銓、張樹權、邱永芳等人，第一次係在莊圳良住處等陳春木，嗣陳春木至莊圳良住處告知上訴人未能聯絡到槍枝賣家後，遭上訴人趕出去，上訴人請楊明銓與上開二警員先上車等候，約半小時後，上訴人出來表示有聯絡到買槍的門路，並與其他警員及楊明銓折返警局，要求楊明銓向楊明福拿取要購槍之二十五萬元價金等事實，上訴人在第一次進入莊圳良住處至離開該處之前，似均在莊圳良住處，而陳春木至該處時又表示未聯絡到槍枝之賣家，則上訴人一直在該處，其究係如何取得該牛皮紙袋內之制式手槍及子彈，而能於離去時先寄託予莊圳良，即有進一步研求之必要，實情如何，攸關上訴人是否自行聯絡並購得本件制式手槍及子彈等重要事實之認定，原審未予調查釐清，復未為必要之理由說明，遽以楊明銓於第一審審理中證稱：「因為時間很久了，以偵訊筆錄為準」，而採認其於九十三年九月十三日偵訊中所為證述，以為認定基礎，即有調查未盡及理由欠備之違法。（二）二人以上基於共同犯罪之意思聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯。參與構成要件行為之實行者固勿論，其以自己犯罪之意思，參與構成要件以外之行為者，亦屬之。惟非出於自己犯罪之意思，且未參與構成要件行為者，則不能論以共同正犯。依原判決所認事實，本件關於制式手槍及子彈部分，係楊明福提供二十五萬元予楊明銓交付給不詳之人，用以支付購買該槍彈之對價，其等係為免遭移送販賣或施用毒品海洛因等罪嫌，乃應上訴人之要求而為出資或交付價金之行為，其等主觀上究有無為自己持有，或與上訴人共同取得對該槍、彈之實力支配，而共同持有之犯罪意思，即不無深入探究之餘地；又依原判決所認，該手槍、子彈似係自始即由上訴人自行聯絡購買，並取得、持有，而攜回警局，楊明福與楊明銓客觀上似均未曾參與持有之構成要件行為，原判決就上訴人此部分犯行，究如何與楊明福、楊明銓有共同犯罪之意思聯絡，或楊明福與楊明銓有何參與持有之犯罪構成要件行為，未詳為剖析、說
明，遽為上訴人與其等有共同正犯關係之論斷，判決理由仍有不備。又關於上訴人持有改造手槍及子彈部分，原判決雖認楊明福、楊明銓及潘素鐘亦與上訴人等警員有共同持有之犯意聯絡及行為分擔，然依其所認事實，上訴人向楊明福、楊明銓表示欲釋放二人，其等須再設法另交一支制式手槍，楊明福乃聯絡綽號「阿龍」之友人談妥買槍事宜，因楊明福毒癮發作，乃由上訴人指示張樹權載潘素鐘至約定地點，經「阿龍」交付可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支及子彈予張樹權，並索價二十五萬元，經張樹權發現並非制式手槍，乃以四萬元成交，並由潘素鐘交付價金四萬元予「阿龍」，則楊明福、楊明銓與潘素鐘主觀上有無為自己共同持有該槍、彈之犯罪意思，客觀上是否有參與持有該改造手槍及子彈之構成要件行為，亦均非無疑。原判決未予根究明白，復未說明此部分論斷之理由，逕認上訴人係與楊明福、楊明銓、潘素鐘共同犯此部分犯行而有共同正犯之關係，亦同有可議。（三）刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院應為審判之對象（範圍），於公訴案件乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。犯罪一經起訴，即產生訴訟繫屬，法院即應依法審判。至於起訴後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。本件起訴書事實欄已記載「吳寶欽、吳銓瀧、……，以栽贓誣陷田智賢違反槍砲彈藥刀械管制條例。」等事實（見本件起訴書第六頁倒數第七行至倒數第五行），復於證據及所犯法條欄為上訴人所為亦犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項前段、後段栽贓誣陷他人持有手槍、具殺傷力之改造手槍及子彈罪，而與其所犯其他數罪間，有方法結果之牽連關係等相關記載（見本件起訴書第十五頁第二至十七行），從形式上觀察，上訴人涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項前段、後段之事實，應已經檢察官提起公訴，而繫屬於法院。雖該條例第十七條已於上訴人犯罪後之九十四年一月二十六日修正刪除，第一審檢察官並因而於同年五月二十三日以補充理由書陳明更動上訴人所犯法條，而未再將此條列入（見第一審卷三第五、六頁），惟揆諸上開說明，此部分之訴訟繫屬，仍不能謂已消滅。原審就上訴人被訴牽連犯修正前此部分犯行，未有任何裁判或說明，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所規定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，上開違法之情形影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，原判決關於上訴人部分應予撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 徐 文 亮
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十九 日
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