最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五○四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭家豐
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國一０三年九月三十日第二審判決（一
０三年度上訴字第七九六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察
署一０二年度偵字第六一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人即被告鄭家豐（下稱被告）有原判決事實欄（下稱事 實欄）所載以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第六項、第三項意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物 未遂及刑法第一百五十一條恐嚇公眾安全犯行，罪證明確， 因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論處被告以犯意 圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物未遂罪；被告為累 犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七 條第一項規定加重其刑；又被告為未遂犯，應依刑法第二十 五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之；另依其犯罪情節 ，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並遞減 之；處有期徒刑七年八月，及併科罰金新台幣十萬元，暨為 罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收從刑之諭知（另被訴 涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌部分，經原判決不 另為無罪之諭知，檢察官未就該部分聲明不服）。已詳敘其 調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人等之上訴意旨分述如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：
土製爆裂物之組成，須具備①火源、②發火物、③炸藥、④ 開關等4 項基本構造均完整，並均可以啟動，始能謂具有殺 傷力。然查，作為本件爆裂物之火源及開關之線香，因以膠 帶纏繞，致無法啟動等情，業據鑑定證人梁志銘證述：「（
審判長問：你們又認為不具殺傷力？）這部分我們是就事實 結果來說，發現3 支線香他用白色的透氣膠帶纏繞，點燃的 過程當中，發現有燃燒的痕跡，然後到白色膠帶的部分就已 經熄滅了，以至於無法順利啟動。所以在我們的認知裡面， 研判它沒有辦法順利啟動，所以沒有辦法產生爆炸。」「因 白色膠帶部分阻礙線香的燃燒，最後熄滅，所以才沒有順利 啟動」等語在卷。是本件爆裂物，因其火源及開關，無法啟 動，實際上已無法加以引爆，因此，內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認其不具殺傷力。亦即， 本案係被告已經完成製造，但結果卻無法啟動而不具殺傷力 ，並非於製造過程中，因故受障礙而不能完成製造。既係已 經完成製造，但結果卻無法啟動而不具殺傷力，則被告所為 是否符合「不能未遂」之要件，尚容有斟酌之餘地。原判決 似未審酌土製爆裂物之組成，須各項基本構造均完整，並均 可以啟動，始能謂具有殺傷力，及本案並非於製造過程中， 因故受障礙而不能完成製造，係被告已經完成製造，但結果 卻無法啟動而不具殺傷力等情，致有判決適用法則不當之違 背法令情形等語。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈依據鈞院向來之見解，行為人所製作者，如無殺傷力，即非 槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍、砲，具有殺傷力為爆裂物 之法定構成要件。依卷附之刑事警察局民國102 年12月31日 刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、103年2月11日刑偵五 字第0000000000號函及鑑定證人梁志銘於原審所證述之情節 ，也無法肯認扣案之爆裂物具有殺傷力，本案實屬不能未遂 之情形，原審論被告以製造具有殺傷力之爆裂物未遂，顯有 判決不適用法則或適用法則不當之違法。
⒉原審不採鈞院以有無殺傷力作為槍、砲法定構成要件之認定 標準，而改以「行為人選擇引爆之方法」反駁國家鑑定機關 針對本案扣押物品所為之鑑定，卻無具體理由說明鑑定報告 不可採信之原因，僅質疑鑑定報告將行為人擇為引爆之方法 ，與「爆裂物本身是否具有殺傷力」之判斷不同一情作出論 斷，又未說明其不採鈞院歷來見解，而改採新認定見解之具 體理由，有判決理由不備之違法。
⒊原審就被告主觀上有無製造有殺傷力之槍砲之主觀犯罪認知 一情未為說明，有判決理由不備之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判
斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決主要依憑被告部分不利於己之陳述；證人何金蒼、李 靜宜、張平奇、鑑定證人梁志銘之證述；苗栗縣警察局「苑 裡鎮公所前遭放置土製爆裂物案初步勘察報告」及所附照片 ；刑事警察局就本件扣案之爆裂物鑑定之鑑定書、函文；內 政部103 年2月6日內授消字第0000000000號函；暨如原判決 附表（下稱附表）所示扣案之物品；復參酌卷內其餘證據資 料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定被告確有 上開犯行之理由。
⒉原判決對於被告否認有非法製造具有殺傷力或破壞性之爆裂 物未遂之犯行，所為：伊在點燃線香之前，有在爆引線及筒 狀圓管內潑水，扣案爆裂物根本不會爆炸云云等辯詞，被告 之原審辯護人為其辯護，所為：本案之扣押物品非屬「爆裂 物」，扣案證物經送鑑定結果，不具殺傷力，亦無破壞性， 與槍砲彈藥刀械管制條例製造具有殺傷力或破壞性之爆裂物 之犯罪構成要件不該當云云等辯詞，經綜合調查證據之結果 ，認如何與卷內客觀事證不符，乃不足採信等，亦俱已依憑 卷內訴訟資料逐一指駁及說明。
⒊鑑定證人梁志銘於原審證稱本件爆裂物爆炸以後，可以產生 殺傷力等情（見原審卷第68頁反面），該部分證詞雖不為原 審所採納，惟鑑定證人梁志銘於原審另證述：研判扣案之爆 裂物是可以爆發或是爆裂，爆裂物爆發所產生的爆裂效應， 裡面會包括爆震波、爆壓、高溫，如果爆裂的話，會有碎片 ，爆發一樣也會產生爆震波，也會造成人體的耳膜或是身體 組織的傷害等語（見原審卷第69頁正、反面）。 ⒋原判決業於理由內詳細剖析：被告於警詢、偵訊及第一審時 已坦承於102年9月底某日，購買高空煙火、紅色長串鞭炮、 捲式鞭炮，又將之前購買之筒狀圓管，自行用電焊將此筒狀 圓管底座以金屬片焊接固定，繼而又於102年11月2日某時許 ，將其購得之鞭炮、煙火、拆解之火藥顆粒等物，塞入上開 筒狀圓管內，繼又再於筒狀圓管之頂端以紙團、瓦楞紙填充 ，管口以透明膠帶多層纏繞包覆封口，另又自底座穿洞連接 一條以黑色膠帶纏繞之外露爆引線，據以製造經警查扣之爆 裂物等情，復依鑑定證人梁志銘之證述及刑事警察局102 年 12月31日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、102 年12月 25日刑偵五字第0000000000號鑑定書，足徵被告確有將爆引 線固定並連接於筒狀圓管底座所鑽之孔洞中（見原判決理由 貳、四之㈠）。參酌被告於警詢、偵訊、第一審及原審供稱
上開所為係要供恐嚇他人之用等語，再徵之被告在偵訊所供 ：「我請何金蒼幫我放了之後，我還將該物喬好，我怕有吸 菸的人丟菸蒂，或是菸蒂觸到底下的洞，引發爆炸」等語， 及在第一審所供：「……怕有人丟煙蒂會引爆爆裂物」等語 ，可資證明被告主觀上業已認定其所製造之扣案爆裂物，乃 結構完整之爆裂物，其主觀上具有製作爆裂物之意圖等情（ 見原判決理由貳、四之㈢、⒌）。
⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛 盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸 經驗及論理法則，亦皆無違背。上訴意旨就此指摘，難謂為 適法之上訴第三審理由。
㈡刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之 實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪 之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能 發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有 犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障 礙所致，自不能謂係不能犯。再所謂製造行為，除初製者外 ，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加 效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結 構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為。原判決以扣 案之爆裂物（其經警拆解如附表編號1至6所示物品），係被 告以購自市面之高空煙火、紅色長串鞭炮、捲式鞭炮等物品 ，將之拆除取出內裝之煙火類火藥及火藥顆粒，緊實填塞在 筒狀圓管內，繼又再於筒狀圓管之頂端以紙團、瓦楞紙填充 ，管口以透明膠帶多層纏繞包覆封口，另又自底座穿洞連接 一條以黑色膠帶纏繞長約1,400 公分之外露爆引線作為爆引 等情，除據被告供述明確外，並經鑑定證人梁志銘證述屬實 ，而上揭物品，經刑事警察局鑑驗結果，綜合研判認定本案 送驗之疑似爆裂物具「發火物（爆引）、火藥、爆發（裂） 性」，為結構完整爆裂物，有該局102 年12月31日刑偵五字 第0000000000號鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷第75、76頁） ；內政部以103年2月6日內授消字第0000000000 號函覆第一 審法院稱，扣案物品用途倘非供節慶、娛樂及觀賞之用，非 屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火（見第一審卷第53頁） 。再參酌鑑定證人梁志銘證述本案送鑑之爆裂物並未實際引 爆，且已經拆解，亦無法再以原狀引爆鑑定等情，認鑑定證 人梁志銘於原審雖證稱本件爆裂物爆炸以後，可以產生殺傷 力等語，惟既已無法再以原狀引爆鑑定，且爆炸威力有多大 ，亦無法以引爆以外之其他方式來判斷認定，基於「罪證有
疑，利於被告」之證據法則，爰不為「被告已經製造具有殺 傷力或破壞性之爆裂物既遂」之認定。被告著手製造完成之 扣案爆裂物結構完整，雖因上開理由，尚無法確切證明已達 具殺傷力或破壞性之程度，依據鑑定證人梁志銘所證述：研 判扣案之爆裂物是可以爆發或是爆裂，爆裂物爆發所產生的 爆裂效應，裡面會包括爆震波、爆壓、高溫，如果爆裂的話 ，會有碎片，爆發一樣也會產生爆震波，也會造成人體的耳 膜或是身體組織的傷害等情，此部分顯難認定係屬於刑法第 二十六條所規定之「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 」之不能未遂，而應認定是屬於仍具有危險性之普通未遂（ 見原判決理由貳、四之㈠至㈢）。原判決以有無殺傷力作為 被告製造之爆裂物是否既、未遂之認定標準，並以被告已著 手製造爆裂物，雖因不具殺傷力而未遂，但其行為在客觀上 尚非不能實現製造爆裂物之犯罪構成要件，依一般社會通念 加以綜合評價，又非無危險性，不因其結果不具殺傷力而認 屬不能犯，被告所為係屬普通未遂而非不能未遂。所為論斷 ，尚無適用法則不當之處。檢察官及被告上訴意旨指稱縱認 被告已著手製造爆裂物，在客觀上既無製成具殺傷力爆裂物 之危險，所為應屬不能未遂，原判決竟仍論處被告製造具有 殺傷力之爆裂物普通未遂罪云云，據以指摘原判決違背法令 ，自非適法之第三審上訴理由。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款就如何可認為具 有殺傷力或破壞性與爆裂物，雖無定義性之規定，惟是否為 爆裂物應以有無殺傷力為斷，而非引爆之方法。扣案之爆裂 物是否係槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之爆裂物， 原判決以刑事警察局鑑定結果及函覆內容，一方面認定送鑑 定之「該枚疑似爆裂物」「可能」亦具有「爆發（裂）性」 ，故為結構完整之爆裂物；另一方面又認定「惟據現場已點 燃過之線香結果，燃燒痕跡僅至白色膠帶處，未燃燒至爆引 即熄滅，是以研判送驗證物不具殺傷力。」惟以線香引燃， 僅是引爆方法之一種，上開鑑定與函覆內容關於不具殺傷力 部分，明顯將被告擇為引爆之方法，與「爆裂物本身是否具 有殺傷力」之判斷混為一談（見原判決第18頁），因而不採 該部分不具殺傷力之鑑定意見，另審酌採納刑事警察局其他 部分之鑑定結果及梁志銘於原審之證述，資以認定被告之犯 罪事實，原審為不同於「刑事警察」機關（構）之鑑定判斷 ，亦無適用法則不當或理由不備之違法。被告上訴意旨執以 指摘，並非上訴第三審之合法理由。
㈣其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 如何違背法令，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為
原判決指駁之陳詞再事爭執，難認已符合首揭法定之第三審 上訴理由。
四、綜上，檢察官及被告此部分上訴，俱核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。應認該部分上訴違背法律 上之程式，均予以駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得 提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分 原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法 為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以 駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審 判不可分原則，併為實體上審判。原判決就被告想像競合犯 刑法第一百五十一條恐嚇公眾安全罪部分，核係刑事訴訟法 第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件； 檢察官及被告對前揭重罪之意圖供自己犯罪之用，未經許可 製造爆裂物未遂罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法 而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之恐嚇公眾安全 罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十二 日
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