最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四六八號
上 訴 人 HINNAWI MARK（美國籍）
選任辯護人 吳純怡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年七月十七日第二審判決（一○三年度侵上訴字第一九二號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五二八
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○ ○○ 上訴意旨略稱：㈠、⒈Ａ女（代號3429Ａ-102021 ，姓名年籍詳卷）於警詢指稱：上訴人將我逼到辦公室走廊的牆角，以雙手大開擁抱我，我當時以雙手抱胸抵抗等語；於偵查稱：上訴人作勢要抱我時，我往後退到快至角落，我當時的手是交叉用手抓住肩膀抱胸，我說NO，整個身體已經緊繃一直後退，上訴人又要往前靠，…當我退到牆壁角落時，我和上訴人的位置是面對面等語；於民國一○二年六月二十二日寫給方文熙教授之電子郵件中又稱：上訴人很開心的和我說話，言談之中想要抱我，我心裡雖然不想要，但是我還是給上訴人短暫但快速的擁抱，然後退回我原來站立的位置等語；於第一審稱：上訴人把我推到牆壁，然後用他的下體頂撞我，簡單來說就是這樣等語，就Ａ女是否有與上訴人擁抱前後說法不一？究竟是上訴人把Ａ女推到牆角？還是上訴人作勢要擁抱，Ａ女自己後退到牆角？前後均不一致。⒉Ａ女於偵查中稱：上訴人前後碰到我的時間約2、3秒，上訴人做完這個動作時，好像他勝利了，當時學生JUDY（姓名年籍詳卷）上來，他才停止他的動作回復成他是老師的樣子等語；於第一審稱：因為上訴人都是笑笑的，他完成了之後，還用右手握拳在胸前彎起手肘，比個勝利的動作，上訴人整個過程都是笑笑的，所以我認為上訴人是開玩笑的，然後就聽到JUDY上來，上訴人就回到教室去，回復到上訴人他老師應有的樣子等語，Ａ女就上訴人係完成動作、做了勝利的手勢後，才聽到JUDY上來而回到教室去？抑係聽到JUDY上來才停止動作？亦不一致。原審逕予採信，有不適用法則之違法。⒊Ａ女所指之案發地點為玄關區的牆角附近，裝置有消防器材及門鈴，以上訴人一
百八十公分之身高、體形，倘在上開牆角對Ａ女作勢擁抱或緊貼Ａ女，其行動必定極受拘束，上訴人是如何以身體緊貼Ａ女？另牆角處之走道並無其他阻礙，與大門入口僅有三、四步之距離，Ａ女尚非不得趁機閃躲脫身，Ａ女之指訴客觀上是否與事實相符，原判決俱未說明，有理由不備之違法。㈡、上訴人雖曾購買自行車，但購買時間為一○二年三月初，與Ａ女證稱的時點相差一個月之久。是Ａ女關於上訴人為何要抱她之供述，顯與事實不符，此部分已足以彈劾Ａ女陳述之證明力及可信度。原判決未予說明，亦有判決不載理由之違法。㈢、證人李淑卿（即Crystal 媽媽）於原審證述其與Ａ女曾經發生過爭執，不曾聽聞上訴人有在補習班對小孩吼叫之事等節，核與上訴人所述：「我記得Ａ女和證人的爭執，那時我在教室裡教學，他們在外面。那時我不知道發生什麼事情，所以我只希望大家冷靜下來。在那之後，證人就沒有再進來『科意』等他的小孩。從那時開始我就知道Ａ女跟家長之間有些溝通問題。當我問Ａ女談這件事時，她非常生氣，她說我不尊重她的專業。之後，我們之間的合作關係變得很困難」等語相符。但Ａ女卻稱沒有與李淑卿爭執、上訴人當下還欲以擁抱安慰她、其拒絕上訴人的騷擾後，上訴人會大聲吼叫小朋友等語，顯與上訴人及李淑卿的說法，有極大之出入，可見Ａ女說法是否全盤可信，實非無疑。原判決就此有利於上訴人之證據未予審究，顯有理由不備之違法。㈣、原判決以一○二年四月十三日電話錄音光碟暨勘驗筆錄為證據，然而電話錄音內容從未提及上訴人有以下體緊貼或撞擊Ａ女之身體。自不能僅憑上訴人於電話中簡短的幾次道歉，即認上訴人確實於一○二年四月九日下午四時許，將Ａ女推至牆角，且做了Ａ女指訴之動作。更何況，上訴人於電話中已否認Ａ女指述「當我們一起看電影，你親吻我的手還有抓住我的手，我告訴過你不要這樣這樣做，你還抓住我的屁股，及拍我的胸」等語，亦足以彈劾Ａ女指訴之可信度。㈤、原判決以Ａ女與其男友往返電子郵件為補強證據，認為該電子郵件足以突顯Ａ女自一○二年三月五日起，即已因遭上訴人言語性騷擾一事轉向男友求助。惟該電子郵件僅能證明Ａ女曾轉述遭上訴人騷擾之情事予其男友知悉，其男友既未親自見聞上訴人有Ａ女指訴之行為，自應受傳聞法則規範，且辯護人於歷審均爭執其證據能力。原審未察，逕認該電子郵件為文書證物，並採為Ａ女陳述之補強證據，有違證據法則。㈥、辯護人曾於原審聲請勘驗第一審於一○三年二月七日審理期日之法庭錄音光碟，因為Ａ女於該期日曾親口陳述：「事發當時因被告剛購買一台自行車，所以心情顯得頗為開心，談話間想要過去抱我」等語，但審判筆錄漏未記載。而此攸關Ａ女指述內容之可信度，即上訴人為何要突然抱Ａ女？如果上訴人係因剛購買一台自行車，非常開心而想抱Ａ
女，但上訴人購買自行車係一○二年三月六日之事，與Ａ女指述之案發時間同年四月九日相隔一個多月，上訴人顯非因為購買自行車，非常開心而想抱Ａ女。可見Ａ女所述不實；另聲請勘驗上訴人於原審提出之光碟，其內有Ａ女指述案發現場之相對距離及空間設置，以及模擬Ａ女指述之現場，上訴人有無可能施展Ａ女所述之動作之可能，暨該處之收音狀況各情。因辯護人親至科意美語補習班現場測試二樓往三樓樓梯間至教室的隔音狀況，依Ａ女所述之事發經過及地點（玄關區），若雙方曾有對話或Ａ女確曾說"NO"等爭執情況時，依現場隔音狀況，任何正在走樓梯要上樓的人，不太可能毫無所悉。參以JUDY所述沒有印象聽過或看過比較奇怪的事，也不曾在一○二年四月九日聽到或看到Ａ女或上訴人兩人說過奇怪的話，也不曾要上課走樓梯時聽到從教室那邊傳來女生說NO的聲音等語。亦見Ａ女所述不實，原審均未予勘驗，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、縱認Ａ女所述屬實，Ａ女既自陳上訴人之動作約二、三秒，則上訴人所為應係偷襲式、短暫性及一時性之不當觸摸Ａ女之身體。Ａ女當下也以為上訴人是在開玩笑，上訴人完成動作後比個勝利的手勢，即未有其他動作，顯然僅止於破壞Ａ女所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，而未妨害Ａ女性意思形成、決定之自由。毋寧認係事發短暫突然，Ａ女不及抗拒更為貼切，且該行為客觀上不足認係滿足性慾，Ａ女主觀上亦不認上訴人係為滿足性慾，則原判決逕以強制猥褻罪論處。而非構成性騷擾防治法第二十五條之罪，顯有適用法規不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人係新北市○○區○○路○○○號三樓「科意美語學苑（KEY English ）」補習班之負責人兼英語教師，Ａ女為其僱用之助理兼助理教師。一○二年四月九日下午四時許，上訴人在學生尚未抵達，補習班內僅有其與Ａ女二人之際，在教室外休息區處，作勢欲擁抱Ａ女，Ａ女除因驚嚇退後躲避，及以言詞表明「NO」外，另以雙手交叉抱胸抓住肩膀之肢體動作，表達排斥及拒絕之意。上訴人竟基於對女子強制猥褻之犯意，持續往前逼近Ａ女，並於將Ａ女逼退至該補習班休息區與玄關區間之角落，無法逃脫後，違反Ａ女之意願，強行以身體緊貼Ａ女，再以其下體處前後擺動，來回撞擊Ａ女正面身軀數次，而對Ａ女為猥褻行為得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻行為罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所為之辯解，併已敘明：㈠、上揭事實業據Ａ女指訴綦詳。上訴人對於上揭時、地僅其與所僱用之Ａ女獨處，以及Ａ女於辭職那天有說「不要碰我，離我遠一點」，她很生氣各情，亦不
爭執。兼衡Ａ女於偵查中因陳述回憶受性侵害經過，而有情緒激動、不禁啜泣之情，堪認Ａ女所指，已非無端虛構。再者，上訴人自承於案發後曾打電話給Ａ女及在電話中向Ａ女道歉，暨二人對話過程之主要內容略以：「Ａ女：我告訴你不要碰觸，不要聞我，不要那樣抱我的，而每次你都沒有聽我說的。而且星期二，在Judy出現之前。被告：我道歉，我很抱歉沒有聽你說的。Ａ女：我很害怕你，因為你都沒有在聽，當我們一起看電影，你親吻我的手還有抓住我的手，我告訴過你不要這樣這樣做（被告：Ａriel,Ａriel,等等）……而且你還找藉口（被告：Ａriel,Ａriel,），說喔我不是故意的。被告：Ａriel,Ａriel,我只是想知道（語氣停頓）……我很抱歉我誤解了。Ａ女：這不是個誤解。」、「Ａ女：你也（應係漏載『這』）樣對其他女孩嗎？被告：沒有，當然沒有。Ａ女：那你為何這樣對我？被告：Ａriel, 我認為。Ａ女：這不是你認為，我已經告訴你不要，不要碰我，然後你對小朋友生氣。當我拒絕你時，你會不高興。被告：我很抱歉，我道歉，我真的，就像你說的誤解你的訊息，我真的誠心道歉，我很抱歉，我希望你可以原諒我。這就是我能說的。」、「Ａ女：你不能因為邀請女孩吃晚餐及看電影，然後你認為你可以這樣碰她、親她，然後把她推到牆角？被告：就像我說的我很抱歉，我誤解你的訊息。Ａ女：我不想再和你說話，請你不要再打給我，你讓我很害怕。被告：我很抱歉，我希望你未來順利，我認為你是很好的人，也非常喜歡你，我很遺憾發生這樣的事情，真的。我道歉。」等語。可知上訴人對於Ａ女譴責上訴人任意碰觸、擁抱Ａ女之行止時，非但未立刻否認澄清，反而主動道歉，並表示誤解Ａ女之訊息，一再祈求Ａ女原諒。倘非上訴人確有Ａ女上開所指之強制猥褻行為，何以致之。Ａ女上開所指，可以信實。上訴人雖辯稱：對話中所謂「誤解」係指誤認Ａ女能夠接受其說話速度及工作事務上之誤解，為了安慰Ａ女，才會附和同意Ａ女的話，以及一小時後要跟家長見面，需要Ａ女協助翻譯，為了安撫Ａ女才會跟他道歉云云。惟由上開對話內容，可知雙方均未提及有何因Ａ女無法瞭解上訴人之語意，或因工作上與學生家長之溝通產生不快等議題之對話。上訴人上開所辯，為不足採。㈡、辯護意旨雖以：依Ａ女所指之案發地點為補習班玄關處，為容易引人注意之處，顯與常情不符。然依Ａ女所繪現場圖、答辯狀所附現場圖及警拍現場照片，顯示案發位置係在該補習班玄關區走道內側角落，而非緊靠樓梯間之門口處，單純由門口經過，尚無法窺見內部情形。再者，上訴人於第一審自陳：一○二年四月九日，Judy係於下午四點十分至四點十五分左右到補習班等語，及Judy亦證稱：伊一個星期到科意美語上兩次課，星期二及星期五，都是四點半到六點半等語。再參照Ａ女所證科意美語係在三
樓，門應該都是開著，案發時沒有學生上完課後下課，Judy進來時，Ａ女還留在玄關區，上訴人則已回教室等情。可知案發地點雖係訪客可出入之玄關處，且當時大門敞開，但以該補習班係設於一般公寓之三樓，一般路過之人，無法窺見內部情況。而當日上課時間係從下午四點半才開始，Judy又係於下午四點十分至四點十五分左右抵達補習班，則Ａ女所指之案發時（即下午四時許），並無學生或其他訪客進入之可能。上訴人亦未爭執該日下午四點至四點十分之間，補習班內，除上訴人與Ａ女外，另有他人。況Ａ女所指上訴人上揭行為之時間不長，則案發當時無人察覺、聽聞，並不違情。辯護意旨所指案發地點係玄關區，極易為人發覺或聽聞，無遂行犯罪之可能云云，尚屬誤會，無從資為有利之認定。至於李淑卿證稱其於上開時間並未見聞上訴人與Ａ女之互動情形，及其與Ａ女就教育小孩發生不愉快各節，亦難採為有利之認定。因認本件事證明確，上訴人確有上揭對Ａ女為強制猥褻之犯行，而以其否認犯行所為之辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查Ａ女指稱上訴人於上揭時、地將Ａ女逼至角落，強行以身體緊貼Ａ女，再以其下體處前後擺動，來回撞擊Ａ女正面身軀數次，而對Ａ女為猥褻行為之主要事實，核屬一致，佐以上訴人之供述，及其二人於電話中之對話內容，因認Ａ女就上訴人對其強制為猥褻行為之指訴，可以信實（見原判決第四頁倒數第六行至第九頁第四行）。上訴人所辯因為一小時後要與家長見面，為了安撫Ａ女而道歉云云，為不足採，原審已為說明（見原判決第九頁第四行至第十行）。乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱Ａ女前後所述不一，不足憑信，原判決採證違法云云。係以自己之詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂性騷擾係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形（指第一款、第二款）之一者：……。」性騷擾防治法第二條定有明文。又同法第二十五條第一項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在。
原判決援引Ａ女於警偵審所證：「在102年4月9 日16時至16時15分，被告將伊逼到辦公室走廊的牆角，以雙手大開擁抱伊，伊當時以雙手抱胸抗拒，被告沒有擁抱成功，但整個人貼到伊身上，並以其下體直接撞擊伊的身體，做出猥褻的動作；102年4月9 日16時左右，在學生要來上課前，被告又想要來抱伊，在教室3 樓的玄關區，那邊的空間有牆角，被告作勢要抱伊時，伊往後退到快至角落，伊當時的手是交叉用手抓住肩膀抱胸，伊說NO，整個身體已經緊繃一直後退，他又要往前靠，完全忽略伊表達的訊息，當伊退到牆壁角落時，我們位置是面對面，被告竟然用他的下半身撞擊伊，以性器官前後來回動作，也就是類似性行為抽動的動作，前後碰到伊的時間約2、3秒；102年4月9 日當天被告還沒有把伊逼到角落時，伊就已經用雙手護胸，同時說NO，之後被告用他的下體頂伊，伊也有說NO，伊的身體縮得更緊」等語（見原判決第五頁第二行至第十六行），已說明Ａ女對上訴人之猥褻行為，均以具體之言語及客觀上之行動表明其不同意，而上訴人上揭所為，顯係違反Ａ女之意願，自應構成刑法所稱之強制猥褻罪等情甚詳（見原判決第十四頁第二十一行至第十五頁第十九行）。依其情形，自與性騷擾防治法之「不及抗拒」顯有不同。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指稱縱認上訴人有Ａ女證述之行為，所為亦僅違反性騷擾防治法之相關規定，乃原判決竟認上訴人係對Ａ女為強制猥褻，於法有違云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中部分之證據縱有不當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合全卷證據資料，認定上訴人有上揭強制猥褻之犯行，已如上述，並非專以Ａ女與其男友間往返之電子郵件為主要證據，是原判決一併採用該等電子郵件縱有如上訴意旨所指之不當，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能據為適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，有調查之必要者而言。而證據是否與待證事實有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，而該待證事實又已臻明瞭無再調查之必要者，即毋庸再為無益之調查，依同法第一百六十三條之二第二項第三款規定，應認為不必要，自欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不同。原判決依Ａ女之指證、上訴人之供述，及其二人於電話中之對話內容，暨相關資料，資為前揭認定，已如上述。另敘明Ａ女於第一審所述關於上訴人收到
腳踏車之時間，是否正確，於上開事實之認定，不生影響。因認無勘驗第一審審判期日錄音光碟之必要，而不予勘驗（見原判決第十二頁第十一行至第十八行）。乃事實審採證認事職權之適法行使。又本件案發地點之現場情況及案發時間，未必為他人得以察覺或聽聞，不足為有利上訴人之認定，原判決已詳敘如上。縱未前往現場履勘或勘驗上訴人提出之有關現場情況之錄影光碟，顯於判決不生影響。原審不為無益之調查，雖漏未於理由說明，僅屬行文問題，不容任意指為違法。上訴意旨其餘指摘各情，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
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