最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四六七號
上 訴 人 李沛霖
選任辯護人 邢 越律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七
月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一六三六號，起訴
案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第九○七九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人李沛霖與石家瑜（已經第一審判處竊盜罪刑確定）為朋友，於民國一○二年二月二十七日晚上九時二十分許，一同前往新北市○○區○○街○○○號之「燦坤3C賣場」二樓選購商品，經石家瑜提議欲竊取該賣場內物品後，石家瑜與上訴人即共同基於意圖為自己或他人不法所有之竊盜犯意聯絡，由石家瑜選定該賣場貨架上展示之Panasonic廠牌SC-HC37型號音響一臺，再由上訴人在附近佯裝閒逛選購其他商品之方式為石家瑜把風，確定無人注意之際，上訴人即向石家瑜舉手暗示，由石家瑜徒手竊取本件音響，並將該音響藏放於其身穿之連帽外套拉鍊內腹部處得手後，石家瑜再以雙手壓住藏放於外套內腹部處之音響，與上訴人一同下樓，未經結帳逕自步出一樓賣場大門時，為賣場人員陳彥彰發覺有異，制止其等離去，詎石家瑜逕即攜帶竊得之音響跑離現場，上訴人遭攔下後，竟單獨基於脫免逮捕而施強暴之犯意，持樹立於路旁之鐵製立牌毆打陳彥彰，造成陳彥彰受有前額裂傷5X1 公分、腦震盪等傷害，致其不能抗拒，上訴人即趁機會逃離。嗣於同日晚上十時許，上訴人復騎乘機車搭載石家瑜，前往新北市三重區忠孝路二段之某便利商店內，由石家瑜將本件音響，以新台幣六百元之價格，售予不知情之陳雅敏。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人犯準強盜罪刑，固非無見。
惟查：二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共同正犯之重要依據，故須以積極之證據證明其參與謀議。又共同正犯，其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其
意思者而言；單純之沉默，或同時在場，尚與默示之合致有間。本件依原判決認定之事實，上訴人並未參與實行竊盜之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與石家瑜事前謀議為上開竊盜犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明，始足以論斷上訴人是否成立本件準強盜罪。查上訴人始終否認參與共同竊盜，辯稱：在賣場二樓參觀時，石家瑜突然表示欲行竊，伊有出言阻止，伊並未於石家瑜行竊時「把風」，當時伊左手是拿手機，手自然搖擺，沒有打暗號之意思等語，核與石家瑜於一○二年二月二十八日在警詢時供稱：「……當時我約李沛霖在三重區徐匯中學捷運站出口碰面，我於102年2月27日21時赴約，我跟李沛霖提議要去燦坤賣場（新北市○○區○○街000 號），我們兩人進入該店後，我拿李沛霖的藍芽喇叭去問店員有無同型之藍芽喇叭，價錢為何，店員看一下跟我說好像沒有同一款，該店員拿另一款給我看，然後我就詢問價錢為何，因為價錢太貴我沒有買，然後我就上樓去找李沛霖，當時我跟李沛霖抗議說，我有想偷東西，然後李沛霖有跟我『勸阻』，然後我沒有回應，我看見二樓沒有人在場，我至音響架上選定我想要的音響，然後趁無人之際將該音響放置我的外套內，然後未結帳，就走出該店逃逸。……（由何人在場把風？你當時行竊音響之際李沛霖？在作何時？）沒有人在場把風，他（指上訴人）在看3C產品……」（見偵查卷第十一頁第一行至第十二行、第十一頁背面第五行至第七行）；同年五月十六日在偵查中證稱：「……我提議要去燦坤賣場，因我想去買無線藍芽喇叭，李沛霖身上帶有他自己的無線藍芽喇叭，……當時我與李沛霖一起進入燦坤賣場，我在一樓問店員有無類似的藍芽喇叭，李沛霖到二樓這區，之後我也到二樓，我告訴李沛霖我想偷東西，李沛霖勸我說『不要』，我就不與李沛霖說話，我就自己去音響區，李沛霖仍逛他自己的，我一時起貪念就偷了一台音響……」（見偵查卷第一一四頁第三行至十行）；一○三年三月十七日在第一審證稱：「（此時你跟李沛霖到燦坤做什麼？）詢問喇叭的價錢」「（這時候有無跟被告說要去燦坤偷東西？）當時還沒有說」「（何時起了盜取組合音響的想法？）上去二樓……」「（你將你竊取得想法跟李沛霖說的時候，他是什麼反應？）『他說不要偷東西，還規勸我』」「（李沛霖在隔壁區有無跟你交談？）無」「（李沛霖有無在隔壁區跟你舉手或示意？）應該沒有，我當時只注意我要偷的東西」「（你行竊組合音響跟你後來出售所得音響，李沛霖究竟有無與你竊盜的犯意聯絡與行為分擔？）李沛霖都不知」等語相符（見第一審卷第九十八頁、第九十九頁、第一○一頁）。原判決雖認定上訴人「……在附近佯裝閒逛選購其他商品之方式為石家瑜把風，確定無人注意之際，上訴人即向石家瑜舉手暗示，由石家瑜
徒手竊取本件音響……」等情（見原判決第一頁第七行至第九行），依其理由二之㈡所載略以：「……同案被告石家瑜則取下貨架上之黑色物品，被告在隔壁走道上邊走邊往同案被告石家瑜方向觀看，同時舉起左手揮動並向同案被告石家瑜方向說話，接著同案被告石家瑜將該黑色物品塞進外套拉鍊裡導致腹部鼓起，同案被告石家瑜並用手按住外套鼓起部分，再與被告邊交談邊準備下樓梯等情，經台灣新北地方法院檢察署檢察官及原審法院（指第一審）分別勘驗現場監視錄影光碟後，製作勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片在卷可佐……」（見原判決第四頁第二十二行至第二十九行），係以賣場監視器攝得上訴人與石家瑜在賣場活動情形之影像，為其論據。然依第一審勘驗現場錄影光碟所製作之勘驗筆錄所載「㈨、畫面時間 2013/02/27 21:25:29至21:25:36，B 男（指石家瑜）在畫面右側走道底端開始將該物塞進外套裡，……」。可知石家瑜著手行竊之時間，應為一○二年二月二十七日晚上九時二十五分二十九秒至三十六秒之間。而在此之前之錄影畫面，勘驗筆錄則記載「㈤畫面時間 2013/02/27 21:23:41，A男（指上訴人）與B男分別出現在畫面中，原先二人分別穿梭於展示音響區之貨架走道，B 男從畫面右側展示架拿下一黑色盒子包裝之物品後，手持該物走向A男，至21:24:42秒時A男與B 男在音響展示區會合並低頭交談，21:24:47時，B 男將該物放回畫面右側展示架，A男亦跟上B男身邊（詳編號四、五、六照片）」「㈥畫面時間2013/02/27 21:24:50至21:25:00，A男與B 男均在畫面右側走道邊往前走邊交談，二人走道（應係『到』）畫面右側走道底端時，A 男往左邊朝畫面中間之貨架走道（與畫面右側走道平行）走去，B 男則回頭繼續走在畫面右側走道上。」「㈦畫面時間2013/02/27 21:25:05至21:25:13，B男走回畫面右側走道拿取貨架上一黑色盒子包裝之物品，A 男則於平行之隔壁走道一邊走一邊往B男方向『觀看』，期間A男有舉起『左手（手上持有物品）』輕微動一下，並向B 男方向講話（如編號七照片）」「㈧畫面時間2013/02/27 21:25:14至21:25:23，B男手持該物在畫面右側走道來回走動（如編號八照片）」。雖可證明上訴人於石家瑜行竊時，同時在二樓賣場。但無二人當時對話之錄音，無法知悉其內容。而上訴人上述「觀看」、「舉起左手輕微動一下」之動作，依一般社會通念，得否逕自解讀其意涵或間接推認為「把風」、「暗示」？猶待商榷。況且，依勘驗筆錄㈦部分所載「……期間A 男有舉起『左手（手上持有物品）』輕微動一下，……」，亦可知上訴人當時手上確實持有物品。從而，上訴人所辯當時左手是拿手機，手自然搖擺，沒有打暗號一節，似非全然無據。以上情形，攸關上訴人與石家瑜間存否犯意聯絡之認定，而有進一步調查釐清之必要。原審未予究明，復未敘明上開有利
於上訴人證據，何以不予採納之理由，自有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
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