最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四六三號
上 訴 人 丙○○
庚○○
乙○○
上列二人共同
選 任辯護 人 羅豐胤律師
謝采薇律師
上 訴 人 甲○○
戊○○
己○○
丁○○
上列上訴人等因重傷害未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○二年六月十一日第二審判決（一○二年度上訴字
第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度少
連偵字第五二、五三號，一○一年度偵字第六七四五、六七八一
、六八○九、六八一○、六八一一、六八一二、六八一三、六八
一四、六八一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、丁○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。茲就原判決關於丁○○、乙○○共同重傷未遂（被害人為陳○杰）部分，庚○○共同重傷未遂（被害人為許○傑）部分，丙○○、戊○○、己○○共同私行拘禁（被害人為Ｃ女）部分及己○○重傷未遂（被害人為潘○勝）部分，分述如下：一、丁○○、乙○○共同使陳○杰受重傷未遂（即原判決犯罪事 實〈下稱「事實」〉一之㈠）部分：
上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決以丁○○未與被害人陳○杰和解，量處有期徒刑三年六月，原判決於理由內記載丁○○業與陳○杰和解，卻未量處較輕之刑，有判決不備理由之違法。㈡、依監視錄影畫面所示，無人持棍棒、酒瓶毆打、丟擲陳○杰，其耳朵所受傷勢應係遭破碎酒瓶割傷。又監視錄影畫面有死角，原審未傳訊現場服務人員，查明丁○○毆打陳○杰之力量、攻擊部位為何？及陳○杰是否兩度遭人毆打？其傷勢究竟係如
何造成等情，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、陳○杰於民國一○一年三月二十四日因左側慢性硬腦膜下腔出血手術，與丁○○之犯行有無因果關係？原審未予查明，有調查未盡之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人即共同被告甲○○、庚○○及陳○杰所為不利於乙○○之陳述，均須補強證據予以擔保，而陳○杰所述遭毆打情形，與證人王○承、王○偉所述不符，亦無補強證據。又第一審勘驗監視錄影畫面結果，並無乙○○以酒瓶或瓦斯桶砸陳○杰頭部情形，亦無法確認乙○○持以毆打陳○杰之物品究係電纜線或棍棒。通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文），亦不足證明乙○○係基於使陳○杰受重傷害之犯意到場。原審未就有利於乙○○之事證詳加調查，亦未查明陳○杰、庚○○、甲○○所為陳述有無補強證據，逕採渠等有瑕疵之證詞，認定乙○○有重傷害未遂犯行，自有未合。㈡、乙○○並無前科，陳○杰亦未遭受重傷害之結果，並與乙○○成立和解具狀撤回傷害告訴，原審未審酌上開事由，減輕乙○○之刑度或諭知緩刑，有判決理由不備之違法。㈢、乙○○係因酒醉失控而毆打陳○杰，事後深感悔悟，已獲得被害人囿恕，現有正當職業，並須獨立撫養三名年幼子女，情堪憫恕，請准撤銷原判決等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定丁○○、乙○○有其事實一之㈠所載，與綽號「蟲蟲」（真實姓名、年籍不詳）及另名不詳姓名、年籍（下稱「不詳男子」）之成年男子，共同基於使人受重傷之未必故意，先由乙○○持黑色鐵棒由上往下猛擊陳○杰，擊中其左肩，「蟲蟲」將陳○杰座位之桌子掀翻，該不詳男子則以不明物品朝陳○杰丟擲、砸打，隨後王○偉雖將乙○○所持之棍棒搶下，惟丁○○、乙○○及該不詳男子仍不斷朝已倒地之陳○杰踹踢其頭部及身體，並以酒瓶等物丟砸陳○杰頭部及身體，其間雖經在場之王○承及綽號「大管」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子出面制止，丁○○、乙○○等人仍不罷手，丁○○復持椅凳丟砸陳○杰，稍後其等見陳○杰已倒地昏迷，乙○○、丁○○始相繼離開，惟乙○○旋又折返欲持物品丟擲陳○杰，經在場之庚○○制止。陳○杰因而受有頭部挫傷、左外耳撕裂傷、左顳頭皮撕裂傷、雙肩擦傷、背部挫傷、上唇撕裂傷等傷害，嗣後復因慢性硬腦膜下出血，進行顱骨鑽孔術手術，幸尚未達重傷害之程度等情。因而維持第一審關於論處丁○○、乙○○共同犯重傷害未遂罪（於變更檢察官所引刑法第二百七十一條第二項、第一項之起訴法條後，均依未遂犯規定減輕其刑，即第一審判決附表壹編號3 部分）罪刑部分之判決，駁回丁○○、乙○○在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丁○○、乙○
○所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據陳○杰於偵查及第一審法院審理時指證綦詳，核與庚○○及乙○○以證人身分於偵、審中證述之情節相符，丁○○、乙○○對渠等均有傷害陳○杰之犯行等事實亦均供承不諱。乙○○、丁○○等人攻擊毆打陳○杰之經過情形，業經第一審法院勘驗現場監視錄影畫面無訛，有勘驗筆錄可稽，並有監視錄影畫面翻拍多張可按。陳○杰所受之傷勢，復有中山醫學大學附設醫院診斷證明書、病歷資料影本及傷勢照片多張足憑。乙○○、丁○○雖均否認有使陳○杰受重傷之犯意，丁○○辯稱其僅徒手毆打陳○杰云云。然而：㈠、丁○○雖辯稱其僅徒手毆打陳○杰云云，然與其於偵查中之陳述、陳○杰之指述、陳○杰所受左外耳、左顳頭皮撕裂傷、及第一審法院上開勘驗結果均不相符，自無可採。㈡、頭部為人體重要部位，以棍棒、酒瓶或踢踹方式攻擊頭部，可能造成腦部嚴重受損，對身體或健康有重大不治或難治之傷害，或毀敗、嚴重減損五官知覺機能或容貌，此當為乙○○、丁○○等人所得預見。其等竟分持棍棒、酒瓶或以踢踹方式，猛力攻擊陳○杰之頭部，致其因而受有上開傷害，堪認渠等確有使陳○杰受重傷之未必（不確定）故意。陳○杰所受傷害，雖未達重傷之程度，乙○○、丁○○仍應負重傷未遂刑責。因認本件事證明確，乙○○、丁○○確有使陳○杰受重傷未遂之犯行，而以其等否認有重傷害故意所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。乙○○、丁○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、依卷內資料，案發後僅乙○○與陳○杰成立調解，有調解書影本在卷可稽（見一○○年度他字第七一一五號卷一第一九九頁），至於丁○○則始終未曾與陳○杰成立和解。原判決於理由內關於「乙○○、丁○○等人業與陳○杰達成和解，有調解書一紙可稽」部分之記載（見原判決第五十二頁倒數第十行至倒數第九行），其中關於「丁○○」業與陳○杰達成和解部分，與卷內證據資料不符，顯屬誤載，自不能資為對丁○○科刑時所應審酌之事由。丁○○既未與陳○杰和解並賠償其損害，原審於科刑時所應審酌之事由即與第一審判決相同，並無變動，則原審維持第一審就丁○○所犯重傷未遂罪（已依未遂犯規定減輕其刑），於法定刑內量處有期徒刑三年六月判決，自不容指為違法。丁○○此部分上訴意旨所為之指摘，難認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，以基於使人受重傷之犯意，著手實行加害行為，而被害人未達受重傷之結果為其成立要件。本件乙○○、丁○○等人係共同基於使陳○杰受重傷之未必故意，而著手實行上開對陳○杰之加害行為，因而致陳○杰受有上開傷害，陳○杰所受之傷害雖未達重傷之程度，乙○○、丁○○
仍應負使人受重傷未遂刑責，原判決已為說明。至於原判決對於陳○杰嗣後因慢性硬腦膜下出血，進行顱骨鑽孔術手術部分，亦係由乙○○、丁○○等人之犯行所造成，說明雖嫌疏略，惟與判決結果無影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、原審維持第一審就乙○○所犯使人受重傷未遂罪，於法定刑（已依未遂犯規定減輕其刑）內量處有期徒刑五年之判決，已就其責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，其中並包括陳○杰所受之傷害情形及乙○○業與陳○杰達成和解等情狀在內（見原判決第五十二頁，理由叁、一、㈤），乙○○上訴意旨指稱原審量刑時未就上開情狀予以審酌云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又乙○○所受之宣告刑為有期徒刑五年，與刑法第七十四條第一項所定須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該條項第一款或第二款情形之一，認以暫不執行為適當，始得宣告緩刑之條件不符，依法不得宣告緩刑。乙○○上訴意旨關於原審未諭知緩刑部分之指陳，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。乙○○、丁○○上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、庚○○共同使許○傑受重傷未遂（即事實一之㈡）部分：上訴人庚○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○、少年潘○華（名字、年籍詳卷，另案經裁定交付保護管束確定）及被害人許○傑所為之相關陳述，均須補強證據予以擔保，其中潘○華未於審判中經交互詰問，而許○傑陳稱其當時遭人打昏云云，與第一審勘驗監視錄影畫面結果，及護理記錄記載不符。又第一審勘驗監視錄影畫面結果，並無庚○○自承勒住許○傑之畫面，亦無法確認畫面中人所持條狀物品為何。卷附通訊監察譯文亦不足證明庚○○係基於使許○傑重傷害之犯意到場。原審逕採許○傑有瑕疵之證詞及潘○華偵查中未經交互詰問之陳述，認定庚○○有重傷害未遂犯行，自有未合。㈡、許○傑未受重傷害之結果，並與庚○○成立和解具狀撤回告訴，原審未審酌上開事由，減輕庚○○之刑度，有判決理由不備之違法。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定庚○○（成年人）有其事實一之㈡所載，與廖○龍（未起訴）、甲○○、少年潘○華、許○倫（未起訴）及不詳姓名之成年男子共七人，共同基於使人受重傷之未必故意，先
由庚○○上前勒住許○傑脖子，其他人則或高舉質地堅硬，直徑約五公分、長三十公分之電纜或木製球棒，猛力朝許○傑之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約四十餘下，並於許○傑倒地後，以腳踢踹許○傑，致許○傑受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷害，經送醫後尚未達重傷害之程度等情。因而維持第一審關於論處庚○○成年人與少年共同犯重傷害未遂罪（變更檢察官所引刑法第二百七十一條第二項、第一項之起訴法條，於依累犯、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項等規定遞加重其刑後，再依未遂犯規定減輕其刑，即第一審判決附表一編號 4部分）罪刑部分之判決，駁回庚○○在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於庚○○所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據許○傑於偵、審中指證綦詳，核與甲○○於偵查所供及潘○華於偵查中證述之情節相符，庚○○對其到場確認許○傑並勒住其脖子後，其餘甲○○、潘○華等人即共同上前毆打林○傑等事實經過，亦於偵、審中分別供認不諱。庚○○、甲○○等人於許○傑遭毆打不支倒地後，仍持續攻擊踢打許○傑之經過情形，亦經第一審法院勘驗現場監視錄影畫面無訛，有勘驗筆錄可稽，並有監視錄影畫面翻拍多張可按。許○傑所受之傷害，復有中國醫學大學附設醫院診斷證明書及傷勢照片多張足憑。庚○○雖否認有使許○傑受重傷之犯意，辯稱：其僅徒手未持兇器，亦無使許○傑受重傷之犯意云云。然而：頭部為人體重要部位，以棍棒、電纜線或踢踹方式攻擊頭部，可能造成腦部嚴重受損，對身體或健康有重大不治或難治之傷害，或毀敗、嚴重減損五官知覺機能或容貌。腹部亦為人體要害，內有重要臟器，如遭猛力毆擊，亦足以使臟器破裂受有重大不治或難治之傷害，此當為庚○○所得預見。其竟與甲○○、潘○華等人，於許○傑不支倒地後，仍分持電纜線、木製球棒猛擊或踢踹許○傑之頭部、腹部等部位，其確有使許○傑受重傷之未必故意甚明。許○傑雖未達重傷之程度，庚○○仍應負重傷未遂刑責。又庚○○與甲○○等人間既有使許○傑受重傷之犯意聯絡及行為分擔，縱其未持用器物毆打許○傑，仍屬共同正犯。因認本件事證明確，庚○○確有上揭使許○傑受重傷未遂之犯行，而以其否認有重傷害故意所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。庚○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人
、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。另是否詰問證人，當事人有處分權。依卷內資料，潘○華於偵查中業經依法具結陳述，並無顯有不可信之情況，且庚○○於第一審及原審審理時，對於潘○華於偵查中所為陳述之證據能力均未爭執，亦未聲請傳喚潘○華到庭接受交互詰問，另潘○華於第一審法院一○一年七月十一日審判期日，到庭接受戊○○之辯護人及檢察官之詰問後，審判長訊以對潘○華之證言有何意見時，庚○○及其辯護人均表示無意見（見第一審卷三第六十四頁背面、第六十五頁）。則原審就潘○華於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱原審採用潘○華於偵查中未經交互詰問之陳述不當云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，法定刑為處五年以上十二年以下有期徒刑。第一審對庚○○所犯使人受重傷未遂罪，於依累犯、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項等規定遞加重其刑，再依未遂犯規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑五年六月，原審予以維持，已就庚○○之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。庚○○上訴意旨關於量刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。庚○○上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
三、丙○○、戊○○、己○○共同私行拘禁Ｃ女（即事實一之㈢ ）部分：
上訴人丙○○、戊○○上訴意旨均略稱：㈠、原判決於理由內未說明丙○○、戊○○迫使Ｃ女（代號3485-C10101，○○○年○月間生，真實姓名、出生日詳卷）從事無義務之「販賣檳榔」工作之依據，有判決理由不備之違法。㈡、Ｃ女於原審法院具結證稱：丙○○、戊○○係幫助伊，而非看守或限制伊行動自由等語，與其在第一審之證言不符。而其於偵查及第一審作證時，因未滿十六歲，均未具結，相較之下，其於原審具結所為之證言須負偽證責任，自較可採。其於第一審所為之證言顯有瑕疵，不能資為判斷依據。㈢、原判決先認定丙○○、戊○○剝奪Ｃ女行動自由之時間為自一○○年十一月二十六日晚上至一○○年十二月三十一日止，然原判決又認定在此期間Ｃ女曾多次不告而別，並於檳榔攤工作結束後，行動自由即未受限制等情，前後矛盾。Ｃ女行動自由受剝奪之確實時間如何，原判決未詳予說明，有判決理由不備之違法。㈣、依據Ｃ女於第一審之證言，Ｃ女最初抵達「OL經紀傳播公司」（下稱「OL公司」）後，遭蕭○忠、周○莉等人脅迫、恫嚇時，丙○○、戊○○僅係在場，並未與蕭○忠有何犯意聯絡或行為分擔。原審僅以丙○○、戊○○在場，即認定其等為私行拘禁Ｃ女之共同正犯，自有不當。㈤、Ｃ女於原審已證稱丙○○、戊○○未限制其自由，且其離開「OL公司」後曾自行返回該處，其亦曾外出訪友及結交男友，其並持有行動電話可供聯絡，可見其可自由行動未遭拘禁，而係因受錢誘惑而從事傳播工作。且Ｃ女於原審判決後所寫之書信，已表明其係因逃家怕遭責罵，而於警詢、偵查及第一審為不實之陳述等情。原審採用Ｃ女於偵查及第一審所為顯有瑕疵之陳述為論罪依據，自非適法等語。上訴人己○○上訴意旨略稱：本件並無證據證明己○○有共同私行拘禁Ｃ女之犯行，Ｃ女於原審亦供稱己○○並未剝奪其行動自由，原審遽為不利於己○○之判決，有違證據法則等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定丙○○、戊○○、己○○均係成年人，渠等有其事實一之㈢所載，與蕭○忠（另案審理）、少年林○駒、林○揚、林○凱、周○莉、陳○亞（以上五人名字、年籍均詳卷，均由第一審法院少年法庭另案審理）、綽號「小狼」（真實姓名、年籍不詳）等人（即原判決附表壹編號5 「行為人」欄所示），為達迫使逃家少年Ｃ女從事「傳播妹」等工作，以其收入清償積欠林○揚款項之目的，而共同以強暴、脅迫等方式私行拘禁Ｃ女，迫使Ｃ女依其等安排，從事「傳播妹」及販賣檳榔等工作等情。因而撤銷第一審關於丙○○、戊○○、己○○私行拘禁部分之判決（即第一審判決附表一編號5 其中關於私行拘禁部分），改判分別論處丙○○、戊○○、己○○成年人與少年共同故意對少年犯私行拘禁罪（即原判決附表壹編號5 所示部分，均依兒童及
少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定，按成年人與少年共同犯罪及故意對少年犯罪二種事由遞加重其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○、戊○○、己○○所為之辯解，併已敘明：Ｃ女係遭丙○○、戊○○、己○○與蕭○忠等人，以強暴、脅迫等非法方式，將之先後拘禁於「OL公司」及其他特定處所，並限制其行動自由，逼令其從事「傳播妹」等工作，期間Ｃ女雖曾偶爾脫離渠等之控制，然渠等於知悉Ｃ女行蹤後，隨以強暴、脅迫方式重新將Ｃ女納入渠等掌控中等事實，業據Ｃ女於第一審法院審理時指證綦詳，核與證人周○莉、林○駒、林○豐、陳○亞、林○揚分別於偵查或第一審法院審理時證述之情節相符。丙○○對其於Ｃ女自行離開「OL公司」後，曾至網咖尋找Ｃ女帶其返回「OL公司」，亦曾以電擊棒之聲響恐嚇Ｃ女等事實；戊○○對丙○○對Ｃ女為上開行為時均在場，及其受丙○○之託，曾帶同Ｃ女至其不同友人處居住等事實；己○○對其曾在「OL公司」見過Ｃ女等情，亦均供承不諱。丙○○、戊○○、己○○雖均否認有私行拘禁Ｃ女等犯行，辯稱：渠等未拘禁Ｃ女或限制其行動自由，亦未強迫其從事「傳播妹」等工作，Ｃ女所為均係出於志願且可自由行動云云。然而：㈠、丙○○、戊○○、己○○各自所辯情節，均與上述確切事證不符，自均無可採。另Ｃ女於原審審理時雖改證稱：丙○○、戊○○、己○○並未拘禁伊或限制伊之行動自由，亦未強迫伊從事「傳播妹」工作，僅係幫助伊，丙○○並幫忙伊找住處云云。惟與其原先所為之確切指證及周○莉、林○駒、林○豐、陳○亞、林○揚等人證述之情節不符，無非事後迴護之詞，亦無可採。㈡、蕭○忠於原審證稱：Ｃ女是自願在其公司擔任「傳播妹」，上班期間都住男友家，從未住過「OL公司」，其未派人監視、看守Ｃ女，亦未交代己○○要跟著Ｃ女云云，與前述事證不符，亦屬推諉卸責之詞，不足採信。㈢、Ｃ女從事「傳播妹」工作時，均有人看管，Ｃ女之行蹤須向丙○○及蕭○忠報備，且Ｃ女一旦脫離其等掌控，丙○○等即四處找尋Ｃ女行蹤，並以強暴、脅迫方式將Ｃ女帶回，已如前述。則Ｃ女形式上縱然可偶爾自行外出，惟實際上仍未脫離丙○○等人之掌控。至於Ｃ女雖證稱：其曾有一次逃走後，因天冷無衣服穿，而自己回去等語。惟此係因Ｃ女為逃家少女，一時為生存需要所致，不能資為丙○○等人免責之依據。因認本件事證明確，丙○○、戊○○、己○○確有上揭私行拘禁Ｃ女之犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。丙○○、戊○○、己○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心
證，為合理之取捨判斷。原審採用Ｃ女於第一審之證言為判斷依據，而以Ｃ女於原審所為之證言不足憑信未予採用，已敘明其取捨證據及得心證之理由。此為事實審法院合法之職權行使，自不容任意指摘為違法。丙○○、戊○○、己○○關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。丙○○、己○○於向本院提起第三審上訴後，始另提出Ｃ女於原審判決後之書面陳述（內容與Ｃ女於原審之證言內容相同），執以指摘原判決不當，亦顯非合法之第三審上訴理由。㈡、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。依原判決所認定之事實，丙○○、戊○○、己○○係除與蕭○忠等人有共同私行拘禁Ｃ女之犯意聯絡外，並分別分擔實行以強暴、脅迫等非法方法私行拘禁Ｃ女或剝奪其行動自由等犯罪構成要件行為，原審因認渠等三人與原判決附表壹編號5 「行為人」欄所示其餘蕭○忠等人，均為共同正犯，已為說明，並非僅以渠等於Ｃ女遭私行拘禁時單純在場為論罪依據。又渠等與其餘之蕭○忠等人間既有自己共同犯罪之意思聯絡，則縱其等並未參與實行全部犯罪過程，而係將部分階段之犯罪行為推由其他正犯實行，揆諸上揭說明，其等仍應就全部犯行負正犯責任。丙○○、戊○○上訴意旨指稱：原審僅以其等在場，即認定其等為私行拘禁Ｃ女之共同正犯云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。丙○○、戊○○、己○○上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係就與適用法律及論罪科刑無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。原判決其餘關於丙○○、戊○○傷害（即原判決事實一之㈣）部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，業經原審以裁定駁回丙○○、戊○○該部分之第三審上訴確定，併此記明。
四、己○○使潘○勝受重傷未遂（即事實一之㈣）部分：
己○○上訴意旨略稱：己○○並無使潘○勝受重傷之犯意，現場錄影監視畫面亦無法認定己○○所持之物品為西瓜刀。又戊○○、林○豐、林○揚所稱己○○係持「西瓜刀」砍傷潘○勝如果屬實，則其等亦屬共同正犯。惟原判決就上述戊○○等僅論以普通傷害罪，就己○○竟論以重傷未遂罪，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於此部分認定少年謝○諺因與潘○勝及其友人發生衝突，電召蕭○忠、己○○、丙○○、戊○○、林○豐、林○璇、少年林○揚、何○明及不詳姓名之男子十餘人到場，共同基於普通傷害之犯意聯絡，與潘○勝及其友人互毆，潘○勝因遭某不詳男子毆打，而受有頭部、臉部、右耳、右肩及右手多處挫傷等傷害（此部分不在本件上訴範圍）。詎己○○竟突然超出原本普通傷害之犯意，單獨基於使人受重傷之未必故意，持西瓜刀自後追逐潘立勝，並由上往下猛力揮砍潘○勝背部，致其因而受有背部多處撕裂傷（共約十二公分）、左腳撕裂傷（約三公分）、右大腿撕裂傷（約三公分）等傷害，經送醫尚未達重傷害之程度等情。因而維持第一審關於論處己○○犯重傷害未遂罪（變更檢察官所引刑法第二百七十一條第二項、第一項之起訴法條，依未遂犯規定減輕其刑，即第一審判決附表一編號6 己○○部分）罪刑部分之判決，駁回己○○此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於己○○所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據潘○勝、楊○勳、戊○○、林○豐、林○璇、林○揚、謝○諺分別於偵查及第一審審理時證述綦詳，己○○對上揭事實經過亦供認不諱，潘○勝所受之傷害亦有照片多幀及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書可稽，己○○於案發時曾持棒狀反光金屬物品追趕潘○勝，並朝其背部揮砍二下等情，並經第一審勘驗現場監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄可稽。己○○雖否認有使潘○勝受重傷之犯意，辯稱僅有普通傷害之犯意，其辯護人亦辯稱監視錄影畫面模糊，難以認定己○○所持之物品係西瓜刀等語。然而：㈠、戊○○、林○豐、林○揚均一致指證己○○確係拿西瓜刀，且潘○勝背部受有多數撕裂傷，而己○○持以揮砍潘○勝之物品係會反光之金屬製品，復有第一審法院勘驗筆錄可稽，堪認己○○持以揮砍潘○勝之物品確係西瓜刀。㈡、持鋒利之西瓜刀猛力揮砍人體背部，將傷及臟器，造成身體有重大不治或難治之傷害，為己○○所得預見，其仍於潘○勝奔逃時，持西瓜刀朝其背部猛力揮砍，其有重傷害之未必故意，應可認定。潘○勝所受傷害，雖未達於身體或健康，有重大不治或難治之程度，其仍應負使人受重傷未遂刑責。因認本件事證明確，己○○確有上揭重傷害潘○勝未遂之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯
解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。己○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（參考本院五十年台上字第一○六○號判例）。本件原判決此部分認定之事實，係己○○突然超出原本與戊○○、丙○○、林○豐、林○揚等人基於普通傷害之犯意聯絡，而單獨基於使人受重傷之未必故意，持西瓜刀追砍潘○勝。原審因而對己○○論以重傷未遂罪責，而未對其餘之戊○○等人論以重傷未遂罪之共同正犯，自不容指為違法。己○○上訴意旨此部分之指陳，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。己○○其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
乙、甲○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因重傷害未遂案件，不服原審判決，於一○二年六月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十三 日
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