最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四四一號
上 訴 人 陳泓伾
選任辯護人 任鳴鉅律師
上 訴 人 彭慧貞
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年七月三日第二審判決（一０一年度金上訴字第四
二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一
四六二四、二二九一二號，九十八年度偵字第三八八０號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人陳泓伾部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠原判決事實二申報不實部分：
⒈證券交易法第171條第1項第1款之違反同法第20條第2項及 同法第174 條第1項第5款之犯罪主體及刑罰主體均為公司 ，非負責人之自然人，此與刑法第342 條及商業會計法第 71條第1 款之犯罪行為人為商業負責人者，概念不同。民 國93年4月28日修法前證券交易法第179條規定為「轉嫁責 任型態」。上開二罪之犯罪主體既不同，無由成立修正前 刑法第55條牽連犯或實質一罪關係之可能。原判決認上訴 人陳泓伾犯上開各罪，有法規競合關係，有適用法則不當 之違法。
⒉原判決事實未說明「系爭不實財報」是否屬發行人依證券 交易法規定申報或公告之文件，理由未敘述憑以認定之證 據；又所謂不實會計憑證，究屬商業會計法何類會計憑證 或帳冊，不實之具體內容為何，亦未據明確認定。理由僅 泛稱附表一、二、四均為虛偽云云，然附表一、二、四亦 僅記載 「聯豪公司傳票第0頁」，未明確記載認定事實所 憑證據，有判決理由不備之違法。
⒊依證人即查核會計師張福郎於第一審證述及原判決附表一 編號7、10、12至16及附表四編號1至10之備註所載可知，
重編前之財務報表均已作廢，未對公告之財報產生影響， 則上開部分不符證券交易法第20條第2 項之依法公告或向 主管機關申報之要件。乃原判決仍將上開部分列為陳泓伾 之犯罪事實，有未依證據認定事實之違法。
㈡原判決事實三虛偽記載及侵占部分：
⒈陳泓伾挪用公司資金部分，既已於96年11月19日至98年 6 月25日全數償還，則公司似未因而受有損害。即不得再論 以證券交易法第171條第1項第3款之罪，而應論以刑法第3 42條第2項背信未遂罪。
⒉原判決附表五編號1至9之侵占行為，應認係接續犯，原審 僅就編號3至9部分認係接續犯。適用法規不當。 ㈢原判決事實四私募部分：
⒈違反證券交易法第43條之6第1項第2款，應依同法第175條 科刑，其與犯同法第171 條第1項第1款部分，構成要件及 犯罪態樣均不同，是否基於一個犯意而為一個行為，原審 並未敘明其理由，遽認陳泓伾以一行為觸犯上開二罪，依 刑法第55條從一重論以犯證券交易法第171 條第1項第1款 之罪刑，為理由不備。
⒉證券交易法第171條第1項第1款違反同法第20條第1項規定 係刑法第339條第1項詐欺罪之特別規定，應以行為人有積 極詐術為其成立要件。證人楊明仁、郭應至已證稱：陳泓 伾並未提供聯豪科技股份有限公司（下稱聯豪公司）96年 第1 季財報資料予臺灣優力流通事業股份有限公司（下稱 優力公司）；證人葉曉源亦證稱：私募繳款增資當日，優 力公司有到聯豪公司作審查。足證陳泓伾對私募之應募人 並無積極詐欺行為。原審未審酌優力公司96年6 月間參與 本件私募交易當時，股市資訊觀測站有無聯豪公司96年第 1 季財務報表、陳泓伾有無提供96年第1 季財務報表與予 優力公司、或優力是否依據聯豪公司96年第1 季財務報表 始決定參與私募。有理由不備及事實與理由不一致之違法 。
⒊陳泓伾財務報告虛列部分，係犯證券交易法第171條第1項 第1款之違反同法第20條第2項規定，與私募部分犯同法第 171條第1項第1款違反同法第20條第1項規定，應有一行為 觸犯數罪名之競合關係。乃原判決認係分論併罰，法規之 適用亦有不當云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人陳泓伾犯證券交易法第17 1 條第1項第3款侵占部分之科刑判決，改判仍依想像競合規 定，從一重論處其共同犯該項侵占罪刑（一罪）；維持第一 審論處其共同犯該條第1項第1款之申報不實（一罪），及依
想像競合規定，從一重論處其單獨犯該條第1項第1款之詐偽 （一罪）、共同及單獨犯同法第174 條第1項第5款之虛偽記 載（各一罪）各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。 就詐偽、虛偽記載等重罪及申報不實、侵占部分，已詳敘認 定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：陳泓 伾有本件犯證券交易法等罪之犯罪故意與犯行；其否認犯罪 之辯詞，不足採信；其原判決事實三之犯行中，如其附表五 編號3至9所示，係基於單一犯意，屬包括的一罪，編號1、2 之虛偽記載犯行與編號3至9部分，係犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰；事實二虛偽交易事實，不應出現於公開資訊 觀測站內關於聯豪公司之財務報告上，屬證券交易法第20條 第2 項之申報不實；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從 形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。另查： ㈠陳泓伾屬證券交易法第179條（原判決漏載第1項）所規定法 人為行為之負責人，本得為處罰之對象，非代罰性質（見原 判決第46頁），其犯罪自有裁判上或實質上一罪關係之適用 。
㈡原判決事實二已敘明聯豪公司因虛偽不實交易，而製作虛偽 不實會計憑證、帳冊、財務報告及財務業務文件。具體內容 包括記載聯豪公司不實營收資訊之各期財務報告及其附表一 、二、四所示虛偽不實交易傳票、發票、收款單、月營運情 形、季、半年度及年度財務報告上高估之營業收入等。另載 明相關會計憑證出處（見原判決第3至5頁及附表一、二、四 ）。難認有未具體認定及理由不備情事。
㈢原判決就事實二犯行部分，係依證券交易法第171條第1項第 1 款、第179條（原判決漏載第1項），論陳泓伾為包括一罪 （見原判決第45、46頁）。則附表一編號 7、10、12至16及 附表四編號1至10部分，縱不符合同法第20條第2項之構成要 件，並不影響判決結果，要難執為適法上訴第三審之理由。 ㈣侵占罪為即成犯，於易持有為所有時，即為成立，不因事後 返還侵占款，而解免罪責。陳泓伾主張事後已返還挪用之聯 豪公司資金，公司未因而受有損害，不得再論以犯證券交易 法第171條第1項第3款之罪，而應論以刑法第342 條第2項背 信未遂罪云云，尚非有據。
㈤原判決就事實四犯行部分，認陳泓伾係以一行為觸犯證券交 易法第175條（原判決漏載第1項）及同法第171 條第1項第1 款二罪，依想像競合規定，從一重之證券交易法第171條第1 項第1 款之罪處斷。是縱未說明是否基於一個犯意而為一個 行為，於其並無不利。其執此上訴，自非合法。 ㈥原判決理由已說明，優力公司係依公開資訊觀測站內關於聯
豪公司之財務報告內容而參與私募。該財務報告內容既有不 實，自屬對投資人之詐欺行為（見原判決第44、45頁）。則 陳泓伾縱未提供聯豪公司96年第1 季季報予優力公司，並不 影響其犯行之認定，不得執為適法上訴第三審理由。 ㈦原判決事實二認定陳泓伾申報不實、事實四認定其詐偽，行 為不同，分別論其犯證券交易法第171 條第1項第1款之申報 不實與詐偽罪，應分論併罰，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使、於判決無影響事項及以自己之說 詞，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上 訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。原判決事實四犯行 中得上訴之上開犯證券交易法第171 條第1項第1款詐偽及事 實三㈠、㈡犯行中得上訴之犯同法第174 條第1項第5款虛偽 記載重罪部分，其上訴均不合法，本院由程序上予以駁回， 對於想像競合所犯證券交易法第175條（原判決漏載第1項） 及刑法第336條第2項業務侵占等輕罪部分，依刑事訴訟法第 376 條第1、3款規定，均不得上訴於第三審法院，揆之上揭 說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此 部分上訴，為不合法，應併予駁回。
乙、上訴人彭慧貞部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395 條後段規定甚明。
二、其共犯證券交易法第171 條第1項第1款之申報不實（一罪） 及原判決依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯該條第 1 項第3款之侵占、同法第174條第1項第5款之虛偽記載等重罪 （各一罪）部分，經原審判決後，於103年7月28日提起上訴 ，其上訴書狀並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決 前仍未提出，依上開規定，此部分應予駁回。
三、原判決事實三㈠犯行中，得上訴之上開犯證券交易法第 174 條第1項第5款重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予 以駁回，對於想像競合所犯刑法第336條第2項業務侵占輕罪 部分，依刑事訴訟法第376條第3款規定，不得上訴於第三審 法院，揆之前揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十二 日
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