最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 楊允芎
選任辯護人 紀亙彥律師
鄭仁壽律師
被 告 傅秀花
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○二年十二月三日第二審判決（一○二年度上訴字第
一九六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵
字第一三二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決既認都市計畫法第二十六條、第二十七條等規定，已就都市計畫賦予一定法規範之效力，且本件「變更蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫（第二次通盤檢討）書」（下稱第二次通盤檢討書）之表六「變更內容明細表」編號六之備註欄所示附帶條件⒈（下稱附帶條件）：「住宅區（剔除市地重建方式開發）部分，其未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢。」之記載，係屬都市計畫第二次通盤檢討書之一部分，而為都市計畫公告之內容。則上開附帶條件同具有法規範之效力，應已無疑。惟其又以同法第二十七條之一雖有「……，或擬定計畫機關依第二十六條或第二十七條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫範圍內之公共設施，可建築土地、樓地板面積或一定金額與當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所。有關都市計畫範圍內計畫道路之興闢，得依上開規定辦理」之規定，然此條文係民國九十一年十二月十一日始公布施行，而包含上開附帶條件之第二次通盤檢討書，則係由桃園縣政府於九十年五月十八日以九○府鄉○○○○○○○號函公告實施，故上開附帶條件之增列並無法令依據，非屬法律授權之法規命令，被告楊允芎、傅秀花違反該附帶條件，尚不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，然依其前揭所認，該附帶條件係都市計畫之一部分，即有法規範效力，而無須另有法律依據，對照觀之，
其前後理由論述即有矛盾。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而將違背「法令」之範圍明文化。則除違背法律、法律授權之法規命令之外，違背職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者亦屬之。按各級地方政府依都市計畫法第二章都市計畫之擬定、變更、發布及實施之規定，所擬定或變更發布實施之都市計畫，對當地土地及建築物所有人及使用人，具有法律上拘束力，各級政府機關亦須據以處理當地有關事務，因此應具有自治規章性質。上開備註欄所載附帶條件係桃園縣政府依上開都市計畫法第二章之規定，所擬定計畫之變更，經送內政部審議後，於九十年十月十七日以府城鄉○○○○○○○○號函發布實施，能否謂非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「自治規則」或「職權命令」，尚非無疑。原審未予究明，遽以「附帶條件之增列並無法令依據，自非法律授權之法規命令」為由，諭知被告等無罪，自有不適用法則或適用法則不當，及調查未盡、理由欠備之違法云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告楊允芎任職桃園縣蘆竹鄉公所工務課課長，為都市計畫業務審核者；被告傅秀花任職同鄉公所工務課，負責辦理該公所道路徵收等業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其等均明知桃園縣政府於九十年十月十七日以府城鄉○○○○○○○○號函公布實施之第二次通盤檢討書其中附帶條件，已有「公（二）西南方之整個街廓及兒（九）西側之街廓周圍未開闢之全部計畫道路」即七號計畫道路，「住宅區（剔除市地重劃方式開發）部分，其未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢執行。」之規定，該計畫道路用地，已無法以徵收方式辦理。且楊允芎於九十一年至九十四年間亦曾多次指示承辦人傅秀花向桃園縣○○○○○○號計畫道路得否改以市地重劃或徵收方式取得，縣政府均明確函覆須由開發者無償提供與自行興闢。其等竟仍於九十四年四月共同基於違背職務圖利該計畫道路地主不法所有之犯意聯絡，違反上開附帶條件，由楊允芎逕指示傅秀花製作「蘆竹鄉上竹路道路開闢擬用土地一覽表」，並於同年五月十八日簽准辦理「大竹都市○○○號道（上竹路）用地取得事宜」，由該鄉公所向蘆竹鄉大竹圍段相關地號之地主郭美菊、呂許春嬌及陳白雪等人辦理協議價購。又其等明知七號計畫道路鄰近大竹路二八八巷內之多數地主無法配合辦理土地價購，縱強行價購上揭部分地主
道路用地亦無助該道路開闢，且前揭協議價購同意書第三點亦明定土地所有人同意俟土地所有權移轉公所後，領取價款，傅秀花竟於該土地所有權尚未移轉公所前，即依相關流程開立蘆竹鄉公所公庫支票，使郭美菊、陳白雪、呂許春嬌等人領取價購款，共計新台幣（下同）一千零七萬一千九百三十八元。蘆竹鄉公所嗣因前揭價購土地地號之分區證明註明土地取得方式為「無償捐贈」而非「徵收」或「徵購」，故無法辦理後續過戶程序，因而認楊允芎及傅秀花圖利郭美菊等人共計一千零七萬一千九百三十八元，而共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，尚不足以證明被告等有上開被訴圖利犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知楊允芎、傅秀花均無罪，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展而制定；都市計畫依本法之規定；都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之，此均為都市計畫法第一、二、八條所明定，而都市計畫之擬定、變更、發布及實施，更有同法第二章之相關規定可依，足認都市計畫之擬定、變更、發布及實施係以都市計畫法為其法源依據。本件系爭第二次通盤檢討書係依據都市計畫法第二十六條之規定，由擬定此都市計畫之機關桃園縣政府，於九十年十月十七日以九○府城鄉○○○○○○○○號函公告實施，此有桃園縣政府一○一年十月二日府城都字第○○○○○○○○○○號函及第二次通盤檢討書封面在卷可按（見第一審卷一第七八、一六○頁），所為變更形式上仍屬都市計畫之一部分，而有法律授權之依據，固無疑問。然關於公共設施保留地之取得，除供公用事業設施之用，係由各該事業機構依法予以徵收或購買外，其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收或市地重劃等方式取得之，同法第四十八條已有明定。則關於公共設施保留地究應依何方式取得，即屬都市計畫所依據之母法已有明定之事項，自已非同法第二十六條授權之範圍。就法規範之位階而言，擬定計畫之機關所為都市計畫之通盤檢討，自不得就公共設施保留地之取得方式，逕為排除其母法之規定，而對人民權益為法律上所無之限制。依同法第四十二條第一項規定，都市計畫地區範圍內之道路係屬公共設施用地，其取得方式自有上開第四十八條規定之適用。據此而論，系爭附帶條件就上開七號計畫道路於住宅區內之用地取得，逕自規定「其未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢」，不僅與上開母法第四十八條之規定有違，且對相關用地權利關係人之權益，逕自為法律所無之限制，無論其行政行為之定性為何，是否為自治規章或職權命令，均不生法規範之效力，自與貪污
治罪條例第六條第一項第四款所定，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之各類法令不合，被告等依徵收條例第十一條辦理系爭計畫道路用地之價購取得，縱有違反該附帶條件，亦無由構成此款之圖利罪。原判決說明都市計畫法第二十七條之一第一項雖有擬定計畫機關依第二十六條或第二十七條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫範圍內之公共設施之相關規定，然此規定係於九十一年十二月十一日始增訂公布，上開含附帶條件之第二次通盤檢討書公告實施時，尚無此規定，該附帶條件並非法律授權之法規命令，被告等所為尚不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所為論斷並無檢察官上訴意旨所指之違誤。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，就原判決已依法論斷之事項，漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨另以原審倘認被告等所為不成立上開圖利罪，亦應就其等有無共同背信，能否變更起訴法條論以背信罪予以審酌，其未為此部分調查、審認，亦有調查未盡及理由不備之違誤云云，係就刑事訴訟法第三百七十六條第五款規定不得上訴第三審法院之背信罪相關事項，執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 李 英 勇
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十三 日
Ｅ