最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四一八號
上 訴 人 張新發
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一０三年一月九日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第一
三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第
八三五二、九０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決 有無違法，係屬二事，不應混淆。本件原審依憑上訴人張新 發之自白，證人即上訴人所偽造之文書名義人蔡春滿、宋棋 湫、張擇遠、余貴螢、柯榮貴、吳明義、雷月昭、黃郭幸子 、鄭金福、朱珍庭、謝金益、鄭土生、蘇双、證人即因不知 情被利用之里幹事陳景堅、證人即新北市汐止區（改制前為 台北縣汐止市，下以新制稱之）公所村里基層工作經費業務 承辦人郭新衡、黃福順之證述，並佐以相關領款收據、張泰 湖入出境資料、相關核銷資料、新北市政府函檢附之新北市 政府里基層工作經費實施項目一覽表、新北市汐止區公所函 及附件、新北市汐止區北山里僱工工資明細表等證據資料， 經調查結果，認定上訴人於民國91年8 月至99年12月，擔任 新北市汐止區北山里里長，係95年7月1日修正生效前刑法（ 下稱修正前刑法）第10條第2 項、同日修正生效前貪污治罪 條例（下稱修正前貪污治罪條例）第2 條所規定之依法令從 事於公務之人員（公務員），亦係修正後現行刑法第10條第 2 項所規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之人員，即現行貪污治罪條例第2 條所規定之公 務員，而各有原判決事實欄一即原判決附表（下稱附表）十 五編號1 至36所示之連續利用職務機會詐取財物、連續行使 偽造私文書、連續行使公務員登載不實文書之犯行，事實欄 二即附表十五編號37至87所示之利用職務機會詐取財物、行 使偽造私文書、行使公務員登載不實文書之犯行，均甚為明 確，因而撤銷第一審有罪部分之科刑判決，就原判決事實欄 一即附表十五編號1 至36所示之部分，經比較刑法及貪污治
罪條例之新舊法，適用修正前刑法連續犯之規定，論上訴人 以連續利用職務機會詐取財物罪、連續行使偽造私文書罪、 連續行使公務員登載不實文書罪各一罪，並依修正前刑法牽 連犯之規定，從一重之連續利用職務機會詐取財物罪處斷； 就原判決事實欄二即附表十五編號37至87所示之共51次犯行 部分，各論上訴人以利用職務機會詐取財物罪、行使偽造私 文書罪、行使公務員登載不實文書罪，並皆依想像競合犯之 規定，均從一重之利用職務機會詐取財物罪（共51罪）處斷 ；於先對上訴人所為連續犯部分，加重其刑，再對上訴人所 犯應分論併罰之連續利用職務機會詐取財物罪（1 罪）及利 用職務機會詐取財物罪（51罪），均依貪污治罪條例第8 條 第2 項前段規定減輕其刑，對上訴人所犯附表十五編號37至 87所示之51次利用職務機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第 12條第1 項規定，遞減輕其刑，又對上訴人所犯上揭52罪， 適用刑法第59條規定遞減其刑後，就附表十五編號1 至36所 示連續利用職務機會詐取財物罪部分，量處有期徒刑1 年10 月，就附表十五編號37至87所示利用職務機會詐取財物罪51 罪部分，分別量處如附表十五編號37至87所示之宣告刑，復 對附表十五編號37至45所示之利用職務機會詐取財物罪之宣 告刑，均依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑 2分之1，各如附表十五編號37至45所示之刑，及為相關褫奪 公權（均諭知1 年）、沒收從刑之宣告，併就主刑部分，定 應執行刑為有期徒刑3 年。另對上訴人被訴關於黃郭幸子於 95年5月4日領款金額新台幣（下同）2 千元，上訴人偽造黃 郭幸子名義之領款收據，浮報為3千3百元，涉犯利用職務上 機會詐取財物、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書 、使公務員登載不實等罪嫌，及關於附表十五各次犯行所涉 之使公務員登載不實罪嫌等部分，均不另為無罪之諭知。已 敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。所為論斷俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略稱：
㈠、上訴人所為附表十五編號1 至36所示之犯行，因原判決適用 刑法修正前連續犯加重其刑之規定，致計算犯罪所得逾5 萬 元，並因宣告有期徒刑1 年10月（上訴理由狀均誤載為2年） ，使上訴人無法獲得適用貪污治罪條例第12條第1 項及中華 民國96年罪犯減刑條例第3 條第1項第1款二次減刑之利益。 若改以刑法修正後刪除連續犯規定而依數罪併罰論罪，除免 去連續犯加重其刑規定之適用外，因各行為犯罪所得均在 5 萬元以下，各得依貪污治罪條例第12條第1 項規定減刑一次 ，再參酌原判決就附表十五編號37至45所示犯行均判處有期
徒刑1年2月以下，並適用中華民國96年罪犯減刑條例規定再 予減刑，減為7月或6月有期徒刑，是附表十五編號1 至36所 示之犯行，以數罪併罰處理，其罪數雖較以連續犯論罪為多 ，但依修正前刑法第51條定應執行刑時，顯然又會低於適用 連續犯規定之1 年10月有期徒刑。故適用刪除連續犯規定之 修正後刑法，其結果顯然較有利於上訴人。原判決未就刑法 修正前後罪刑有關之法定加減原因及加減例等一切情形，為 最有利於上訴人之比較，適用法則容有違誤。
㈡、上訴人浮報之費用非據為己用，而係截長補短，僅因無法提 出單據核銷，例如吳明義曾交付印章並授權上訴人蓋用於經 費核銷文件，而吳明義每月實際領取工資數額為4300元，較 上訴人申請核銷之領款收據所載3600元為高，其差額即係由 浮報之經費中支應；又上訴人浮報之經費均係用於辦理里民 活動，僅因使用項目不符規定，致無法辦理核銷及提出證明 ，原判決量刑時認上訴人既經里民推選擔任里長，受里民之 託，本應廉潔、公正執行職務，竟圖不法利益，長期以上開 方式詐取財物，法治觀念容有偏差，有辱官箴等語，與事實 不符，原判決未審酌上訴人長期服務里民，浮報經費非屬鉅 大且已全數繳回，未適用最有利於上訴人之法律，而未諭知 2 年以下有期徒刑並給予緩刑機會，亦有判決不適用法則之 違誤等語。
三、惟按：
㈠、按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處 分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑 無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適 用，不能割裂而分別適用有利之條文。又96年7 月16日施行 之中華民國96年罪犯減刑條例有關宣告刑減輕2分之1之規定 ，乃宣告刑之減輕，而宣告刑係法院於綜合考量新舊法比較 並決定整體適用各相關罪刑規定，據以限定法定刑或處斷刑 之範圍後，所得之結論，宣告刑之減輕，並非前述之法定加 減原因或加減例，與刑法修正之新舊法比較無涉，自不在比 較之範圍內。原判決已說明修正後刑法第51條第5 款規定將 宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年 ，提高為不得逾30年，修正後刑法第56條連續犯之規定亦經 刪除，上訴人所為附表十五編號1 至36所示之利用職務機會 詐取財物等犯行，其犯罪時間均在95年7月1日刑法修正生效 前，依修正前刑法第56條之規定，係各論以連續犯一罪，僅
得加重其刑至2分之1，惟若適用修正後之刑法規定，則須分 論併罰，修正後數罪併罰之總刑度顯較修正前以一罪論之刑 度為重，且因上訴人該部分犯行多達36罪，縱依貪污治罪條 例第12條第1 項規定減輕其刑後，分論併罰之總刑度仍遠超 過論以一罪之最高刑度，是從形式上觀察，修正前之規定顯 對上訴人較為有利等語，經核於法洵無違誤。上訴意旨㈠徒 憑自己之說詞，任意混淆、割裂法律之適用，顯非適法之第 三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件 原判決就上訴人所犯上揭各罪，已斟酌刑法第57條所定上訴 人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律 所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量 刑及定應執行刑職權之行使。上訴意旨㈡全憑己見，就原審 未為緩刑宣告及其量刑、定執行刑裁量權之適法行使，任意 指摘為違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。
四、依首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 王 梅 英
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十三 日
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