最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四一七號
上 訴 人 柯建榮
選任辯護人 康春田律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０三年九月十八日第二審判決（一０三年度侵上訴字第五
五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第三
二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人甲○○有原判決事實欄所記載侵入被害人Ａ女（人別資 料詳卷）之住宅並予強制猥褻及強制性交之犯行明確，因而 撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以犯侵入住宅強制性 交罪，處有期徒刑七年三月（強制猥褻之低度行為，為強制 性交之高度行為所吸收，不另論罪）。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否 認犯行所辯：伊案發時進入Ａ女房內並以中指伸入Ａ女陰道 ，均是雙方你情我願，沒有違反Ａ女之意願各語，認非可採 ，詳加剖析論述及指駁。及敘明：測謊鑑定係測試客觀犯罪 行為之有無，對於抽象之概念如數字、時間、動機、意圖或 口語意思表示及通俗行為等，非測謊技術所能辨識，而有其 極限；選任辯護人於原審聲請測謊所欲究明之事項，即Ａ女 是否自願與上訴人性交、隨步等與否、抱起、侵入、按壓、 推拒、喊叫、告知等，屬內在意識歷程、主觀認知及口語意 思表示等認定問題，非屬測謊範疇，不宜進行測謊，此經法 務部調查局函覆原審在卷，並據內政部警政署刑事警察局函 稱其因受理測謊案件業務繁重，近期內難以提供人力支援本 案之測謊鑑測各情；經審酌辯護人所欲究明之事項既非屬得 以測謊之範疇，自無對Ａ女或上訴人進行測謊之必要。又本 件係上訴人違反Ａ女意願而對其性侵害，事證已臻明確，上 訴人之犯案過程部分，並據Ａ女於第一審到庭依證人之交互 詰問調查詳明，辯護人猶請求再予傳訊對質，亦顯無必要各 等情。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即
不容指為違法。復已說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度 內而為量刑，而無何逾越法律規定範圍或濫用權限情事。從 形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形 存在。
二、上訴意旨略稱：
⑴本件上訴人是否違背Ａ女之意願，雙方各執一詞，應對其 等為測謊鑑定，原審以內政部警政署刑事警察局函覆近期難 以提供人力支援測謊，乃未再次詢問鑑定單位需要多久時間 才能完成本件鑑定，有調查未盡之違誤。⑵Ａ女之歷次供述 ，對於：其於案發前，曾否在任職之酒店包廂內，與上訴人 一同飲酒、接吻及擁抱？上訴人在犯案過程中，有無用雙手 抓住Ａ女、以手隔著上衣撫摸Ａ女胸部、脫Ａ女裙子及內褲 ？上訴人以手指插入Ａ女陰道內來回抽送之時間及Ａ女將房 門打開時與上訴人之距離各為何？及上訴人以手指插入Ａ女 陰道時，Ａ女是否尖叫、反抗等節，均前後不一。且上訴人 身材瘦小，無法以「公主抱」（即雙手橫抱）或後環抱之方 式將Ａ女舉起並抱到臥室床上；倘如Ａ女所述當時其租住處 門沒關上，還有開縫云云，上訴人在此情形下豈有予以強制 性交之可能；Ａ女如係遭上訴人性侵害得逞，又何以在案發 後十天始至醫院驗傷、採證及報案；況Ａ女租屋大樓監視畫 面，經原審勘驗結果，Ａ女與上訴人進出及在電梯內時，狀 似親密，無任何不悅或驚懼，無法推論上訴人違反Ａ女之意 願，足認Ａ女之指述違背經驗法則，有重大瑕疵，不可採信 。原審未傳喚Ａ女到庭作證釐清，及查明有無其於警詢所稱 事後有將事情經過告知其男友及同事胡○○（名字詳卷）之 情事，即遽予採信，有採證違背證據法則及調查未盡之違法 。⑶縱認上訴人有本件犯罪行為，但其未使用暴力，於發現 Ａ女月事來潮即停止犯行，且已與Ａ女達成和解，犯罪後態 度良好，又需撫育一未成年兒子，誠屬情輕法重，原審未斟 酌及此，其量刑違背比例、公平原則等語。
三、經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意 指摘，或就上開上訴意旨⑵所載無關判決本旨之枝節事項而 為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 王 梅 英
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
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