最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四一二號
上 訴 人 廖學霖
李冠逸
上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○三年八月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第三八八
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二○
四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人廖學霖、李冠逸以共同犯重傷未遂罪，廖學霖處有期徒刑二年九月，李冠逸處有期徒刑三年九月。
廖學霖上訴意旨略稱：（一）依李冠逸、柯世智、王啟名、張財福及被害人紀宏達等有利於廖學霖之證述，廖學霖並非共犯。李冠逸臨時升高犯意之行為，為廖學霖所未預見，對廖學霖顯係犯意過剩，而原判決所憑之證據，均不足以證明廖學霖與李冠逸有重傷害未遂之犯意聯絡及行為分擔。且依卷內資料，亦足證廖學霖並無阻擋張財福靠近解救被害人，及以腳踹被害人之犯行。原判決未仔細勾稽，對於足以證明廖學霖無共同重傷害意思之證據，均未於判決理由說明不採之理由，遽認廖學霖有共同重傷害之犯行，依共同重傷害未遂論科，顯然適用法則不當。又原判決事實與理由間亦有矛盾，另並有證據上理由矛盾之違法。（二）張財福就廖學霖有無打或踢被害人，打人之人究係二人或三人，其中一人究為不詳姓名之甲男或廖學霖等供述，互有齟齬，且與柯世智證稱：廖學霖沒有打人等語矛盾，及與王啟名、李冠逸之筆錄均不符合。應係觀察不集中，記憶空白、錯誤、混同所致，原判決照單全收，認廖學霖有共同重傷害未遂犯行，違反經驗法則，自屬採證違法。
李冠逸上訴意旨略以：（一）依警員簡宙緯於第一審之證述，其到場處理時，李冠逸之犯罪行為早已完成，則警方於事後到場，不能確信李冠逸毆打被害人頭部。從而李冠逸自承犯罪接受審判，即屬自首，原判決認非自首，顯然適用法則不當。又原判決於
兩造均無爭執之情形，撤銷第一審判決，認無自首情形，改判李冠逸較第一審為重之刑，違反訴訟上誠信原則、不利益變更禁止原則，亦非適法。（二）依卷內資料，足證被害人被板凳攻擊一下，旋即倒地，李冠逸並沒有繼續攻擊或阻擋送醫，顯見並無重傷害故意。又李冠逸所為應係誤想防衛，雖不能阻卻違法，但應僅有普通傷害故意，原判決依重傷害未遂論科，適用法則顯有不當。（三）原審未傳訊主治醫師命依刑事訴訟法第二百十條鑑定證人之規定具結訊問，亦未將全部卷證及扣案板凳交付囑託義大醫院鑑定，以期翔實。而以草率之檢附相片方式函詢，自有證據未予調查及採證違法之違背法令。（四）李冠逸只是傷害，且係自首，亦迭次表明和解；本案係被害人竊取西瓜又矢口否認，李冠逸一時義憤而有傷害犯行，被害人倒下，李冠逸旋即中止，並未阻擾就醫，原判決對此均未審酌，仍依重傷害未遂罪重判有期徒刑三年九月，違反罪刑相當原則，且有判決不備理由之違法等語。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人等二人共同對被害人重傷害未遂等情，係依憑上訴人等二人之部分自白，被害人、柯世智、張財福之證述，扣案鐵製椅子一個、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場相片六張、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書等證據資料，而為論斷。並就李冠逸辯稱：係被害人先出手毆打廖學霖胸部，伊看不過去，才以拳頭毆打被害人身體，然後拿鐵椅打其背部三下，其中一下因被害人閃避而誤擊中其頭部，僅有普通傷害犯意云云；廖學霖辯稱：伊並未唆使或與李冠逸共同持鐵椅攻擊被害人頭部，與李冠逸並無共同重傷害之犯意聯絡及行為分擔，重傷害係李冠逸個人臨時起意所為，廖學霖有阻擋李冠逸繼續攻擊被害人，難令廖學霖負共犯刑責云云，認均不足採。王啟名證稱：廖學霖曾拉住李冠逸以阻止其繼續毆打被害人一節，與事實不符；柯世智證稱並未見到廖學霖有出手攻擊被害人乙節，均不能執為有利於廖學霖之認定。依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明。復說明：被害人受有頭部外傷併開放性顱骨骨折及硬膜上出血、左肩擦傷，其傷勢危及生命，故緊急接受顱骨切除術及傷口清創手術。而其入院紀錄、病程紀錄上則載有：腦部左頂葉附近有大撕裂傷（約十公分）及出血，電腦斷層掃描發現左頂葉凹陷骨折，昏迷指數為E3V4M6（即睜眼反應三分、言語反應四分、動作反應六分），須有外科部門參與治療等節，有義大醫院入院紀錄、病程紀錄、診斷證明書、病危及潛在危險性通知單及該院民國一○二年九月二十七日義大醫院字第00000000號函可證。被害人主要傷勢
在頭部，而頭部屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊，構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障礙等重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之事。而李冠逸攻擊被害人頭部所使用之鐵椅，椅腳為金屬材質，質地堅硬，如持以施力敲擊人體頭部時，其傷害程度非輕，此為客觀通常之事理，並為一般人所明知。本件係因廖學霖懷疑被害人偷摘其西瓜，將上情告以李冠逸，並邀李冠逸前往○○果菜市場張財福之攤位談判，二人在出發前即已生加害被害人之念頭，而李冠逸確實動手拳毆並以鐵椅攻擊被害人之頭部，廖學霖並阻止張財福上前救助被害人，另以腳踢被害人，則李冠逸持鐵椅毆擊被害人，應未溢出廖學霖最初之犯意。亦即，李冠逸當場拾撿鐵椅毆擊被害人之行為，應仍在廖學霖所可容認之範圍內。上訴人等二人主觀上對其等所為可能造成被害人頭部重創，致生身體、健康之重大不治或難治之重傷害之結果，應均有預見，並不違背其等本意，有共同犯意聯絡及行為分擔，其等與甲男、乙男在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的，應共同負責。被害人於案發當時頭部受到嚴重傷害，經及時手術並後續適當治療後恢復良好，然於第一審及原審審理中均未到庭，柯世智於第一審陳稱：伊超過半年以上未與被害人聯絡，不知道被害人目前說話是否仍會口吃等語。是被害人因本案所受之頭部外傷有何後遺症？或對身體健康或機能減損有何程度之影響？均無從查悉。本於罪疑唯輕原則，應認被害人所受之上開傷害尚未達於身體或健康有重大不治或難治之程度，上訴人等二人之重傷行為應屬未遂等旨。已詳載所憑之證據及認定之理由。原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，其係綜合卷內全部證據資料，而為合理之論斷，並不違背證據法則，亦無判決不備理由，或理由矛盾，或調查職責未盡之違法情形。上訴意旨就事實審法院採證認事、取捨證據，判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己之說詞，漫事指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（二）刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又第二百零八條第一項後段規
定，其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定人為之。即是否須以言詞報告或說明，則由法院依具體情形決定之，並不以命為言詞報告或說明為必要。原審法院檢附扣案鐵椅相片函詢義大醫院綜合其醫療情形研判被害人頭部遭攻擊之次數，經該院一○二年九月二十七日義大醫院字第00000000號函覆以：依被害人急診時之傷勢研判，如僅一次攻擊，很難造成其頭部三處不同部位之傷口，故合理判斷應不只一次攻擊行為等語。即屬依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定囑託醫院為鑑定。本件事證已明，原審未命鑑定人為言詞說明，即不能指為違法。而於原審審判期日審判長就上開函文踐行調查證據程序時，李冠逸及其辯護人均表示無意見，有審判筆錄在卷可稽。是原審所為之鑑定，於法並無不合。李冠逸上訴意旨指稱鑑定不完備云云，自非適法之第三審上訴理由。
（三）現行刑事訴訟法就第二審之上訴，採覆審制，對於第二審之上訴，依刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定，上訴書狀應敘述具體理由，但並未有如同法第三百九十三條所定第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限之規定。故凡第一審判決經合法之上訴部分，無論是否為上訴理由所指摘，亦不問其是否有利於被告，均應調查審理之。蓋第二審法院仍為事實審，有綜核全案證據認定事實之權。又刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，以對其涉嫌犯罪發生合理懷疑時，即得謂為已發覺。原審本於審理之結果，依憑張財福、警員簡宙緯之證述，認李冠逸於警方到場時，仍站在受傷之被害人身邊，並仍有出腳要踹被害人之行為，而遭警制止，警員顯可依據李冠逸在場仍有出腳要踢被害人以及表情仍很生氣等情，而得李冠逸可能為本案行為人之合理可疑，自不能因警方到場時沒有看到被害人先前被毆打之詳細過程，即認李冠逸毆擊被害人之犯罪行為尚未遭警發覺，因認第一審以：李冠逸於行為後停留在現場，並於警員前往處理時，自承有毆打被害人，合於自首減刑之規定云云，為有違誤，資為撤銷第一審判決之理由之一。經核原審依其調查證據結果所確認之事實，正確適用法律，其踐行之訴訟程序並無違背法令情形，法則之適用亦無違誤。李冠逸上訴意旨以檢察官就第一審判決認定其係自首未有爭執云云。就原審適用法律職權之適法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。
（四）刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。原判決論李冠逸以刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑，以行為人之責任為基礎，審酌
其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑三年九月。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。李冠逸上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
（五）至上訴人等二人其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人等二人之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 黃 仁 松
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十九 日
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