最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四三六四號
上 訴 人 黃麗娟
黃再雄
上 列一 人
選任辯護人 陳振瑋律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○二年度上
訴字第一九六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一
年度偵字第三○二三、三○二四、四七一六、四七一七號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人黃麗娟之自白，黃再雄於警詢、偵訊中關於槍彈部 分之自白，證人冷建民、邱維敏、宋隆海、陳文豐、李泓樺 、呂佑辰、黃麗娟之證詞，內政部警政署刑事警察局鑑定書 、搜索照片、法務部矯正署桃園監獄會客錄音暨勘驗筆錄， 通訊監察譯文、扣案海洛因、分裝袋、改造槍枝、子彈、彈 殼、槍枝零件、彈簧、彈匣及工具等證據資料調查結果，綜 合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事 實，因而維持第一審論處黃麗娟販賣第一級毒品五罪（均處 有期徒刑）、販賣第二級毒品六罪（均處有期徒刑）、轉讓 禁藥七罪罪刑，黃再雄共同轉讓第一級毒品二罪、轉讓禁藥 二罪、未經許可製造改造手槍罪刑之判決，駁回其等在第二 審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對黃再雄 所辯各節，如何不可採信，及呂佑辰與黃再雄會客錄音不足 採為有利黃再雄之依據，已在判決內詳予指駁說明。所為論 斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情 形。
三、上訴意旨：（一）黃麗娟上訴意旨略以：第一審第一次審理 傳票未送達給黃麗娟，程序違法。又黃麗娟家境貧困，誤交
損友，而誤蹈法網，且年齡非輕，已坦承認錯，販賣毒品數 量極少，犯罪所得極微，家有老母，請從輕量刑，給予自新 機會等語。（二）黃再雄上訴意旨略以：①陳文豐指黃再雄 轉讓海洛因，無非係卸責圖適用毒品危害防制條例第十七條 減刑規定，所述自不可採。況黃再雄買海洛因供己用，已嫌 不足，且經濟狀況不佳，豈會轉讓他人？與李泓樺並無交情 ，業據李泓樺證述在卷，豈會轉讓海洛因予李泓樺？原審竟 予採信，違反經驗法則。再者陳文豐並無施用海洛因習慣， 其尿液亦未驗出海洛因反應，亦無黃再雄與李泓樺通聯紀錄 ，原審單憑陳文豐說辭，即認定轉讓第一級毒品犯行，有違 證據法則。又原審未詳查陳文豐海洛因來源，復未對黃再雄 及陳文豐測謊，有調查未盡之違法。②依通訊監察譯文所示 ，呂佑辰與黃再雄聯絡前，已自黃麗娟取得甲基安非他命， 何須再向黃再雄請求轉讓甲基安非他命？足證呂佑辰指述有 違常情，原審竟予採信，有理由不備之違法。況基地台位置 ，黃再雄在龍潭，呂佑辰在中壢龍岡，地點不同，自不能以 通訊監察譯文作為確有轉讓毒品之證據，原審欠缺補強證據 ，逕以呂佑辰單一陳述為有罪之依據，有理由不備之違法。 另聲請對呂某測謊，原審未予調查，有調查未盡之違法。③ 黃再雄雖於警詢及偵查中陳述製造槍枝、子彈犯行，惟係於 警詢前與陳文豐及呂佑辰協商，陳文豐允諾支付生活費及律 師費，黃再雄因而同意頂罪，此業經原審勘驗呂佑辰與黃再 雄之監獄會客錄音可證。至於呂佑辰於原審稱不知黃再雄頂 罪，無非擔心需負偽證罪責。原審不採上開有利之會客錄音 ，又未說明不採之理由，有理由不備之違法。④陳文豐固稱 ：黃再雄試槍有問題，將槍放在我這裡云云，惟果黃再雄有 改造槍枝能力，卻不將問題槍帶回修改，反而交給陳文豐？ 顯違常情，原審逕予採擇，有違證據法則。又黃再雄向「小 范」所取得三把槍管為「915」 型，原審未送鑑定，即認定 為BERETTA廠84型，有理由矛盾之違法等語。四、惟查：（一）法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜 合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理推論而為判斷 、認定，要非法所不許。原審關於黃再雄轉讓第一級毒品部 分，綜合證人陳文豐、李泓樺之證述，及通訊監察譯文載： 「你是白色TOYOTA嗎？」、「要包多少？」、「二仟塊就好 了」、「出來一下，到了」等語；關於黃再雄轉讓甲基安非 他命部分，綜合證人呂佑辰、陳文豐之證詞，及通訊監察譯 文載：「那個男的你拿得到嗎？」、「我找找看」、「你在 那，家裡龍潭嗎？」、「龍潭啊」、「你在那，要拿1 個， 幫我找看看」、「喔」等情，為有罪認定之依據，不違經驗
法則與論理法則，並無上訴意旨所指以單一指訴論罪之情形 。（二）扣案改造手槍經鑑定係由仿BERETTA 廠84型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有鑑定書在卷可稽（ 見偵字第四七一六號卷第二一七頁），顯然認定係土造金屬 槍管，上訴意旨猶指摘原審誤認槍管為BERETTA 廠84型云云 ，顯非依據卷內資料指摘，自非合法上訴第三審理由。（三 ）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判 決審酌黃麗娟漠視毒品危害，惟念其小額零星交易，獲益不 豐，已坦承犯行，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程 度等一切情狀，認第一審分別量處適度之刑（如原判決附表 一、二、三所示），並定應執行刑為有期徒刑十六年六月， 尚稱妥適，而予維持，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之 適法行使，並無違反罪刑相當原則。黃麗娟上訴意旨未具體 指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原 判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。（四 ）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可 為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定黃再雄犯 行，原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？ 」黃再雄稱：「無」，其原審辯護人稱：「請斟酌是否對黃 再雄及呂佑辰就槍枝究竟是何人所有進行測謊」等語（見原 審卷第一四九頁背面），則原審未再請鑑定機關對黃再雄、 呂佑辰及陳文豐實施測謊，或鑑定扣案三支槍管，為無益之 調查，並非調查未盡。（五）第一審第一次審判期日關於黃 麗娟之傳票回證，縱未附卷，然黃麗娟既已到庭陳述，參與 辯論（見第一審卷㈠第一七一至一八○頁），顯然於判決無 影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三 審理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自 由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項 ，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆 非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十五 日
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