最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四三二三號
上 訴 人 楊景揮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年八月七日第二審判決（一○三年度上訴字第
一七七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒
偵字第三○三五號、一○二年度偵字第一四六七七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第二級毒品既遂共三罪、販賣第二級毒品未遂一罪 ，及轉讓禁藥共二罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決援用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人楊景揮有如第一審判決事實欄一之㈠、㈡、㈢所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予趙健宏（二次既遂）及吳智翔（一次既遂），及第一審判決事實欄一之㈣所載意圖販賣營利而販入甲基安非他命（販賣未遂一次），暨第一審判決事實欄一之㈤、㈥所載轉讓禁藥即甲基安非他命予簡程華共二次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共三罪（均累犯），均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處有期徒刑一年十月、有期徒刑一年十月及有期徒刑二年，以及販賣第二級毒品未遂一罪（累犯），並先依累犯規定加重其刑後，再依同上條例第十七條第二項及刑法第二十五條第一項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年二月，暨轉讓禁藥共二罪（均累犯），每罪均依累犯規定加重其刑後，各處有期徒刑四月，並就上述販賣第二級毒品既遂三罪及販賣未遂一罪分別諭知相關沒收之從刑，復就該四罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑五年六月，並諭知此四罪應執行相關沒收從刑；另就上訴人所犯轉讓禁藥共二罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑六月等部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於上述六罪之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決依憑證人趙健宏之指證及伊於偵查中之自白，認定伊有如第一審判決事實欄一之㈠、㈡所載販賣甲基安非他命予趙健宏二次之犯行。然趙健宏之指證並無其他補強證據以資擔保其陳述之憑信性；而伊於偵查中之自白，係因記憶不清受趙健宏指證之影響而為相同之供述，自不得作為伊犯罪之證據。原審並未調查其他補強證據，僅憑證人趙健宏之指證及伊於偵查中之自白，遽認伊有販賣甲基安非他命予趙健宏二次之犯行，自屬不當。⑵、第一審判決認定伊與伊母親林麗卿共同出資新台幣（下同）六萬七千五百元，由伊向綽號「捲仔」者購入重約一兩半之甲基安非他命，除將一部分毒品交付伊母親外，其餘由伊持有伺機販賣等情，並於理由內說明伊「大量」購入毒品伺機販售等情，作為量刑審酌之事項，惟並未調查及說明其所持有伺機販賣毒品之數量若干，以及憑何認定其係「大量」購入毒品伺機販售之證據與理由，顯有未洽。原審對此未予調查釐清，率予引用及維持第一審判決，同有未合。⑶、證人簡程華於警詢時陳稱：上訴人分別於民國一○二年七月四日上午十時許及下午二時許，轉讓甲基安非他命予其施用等語。惟其於偵查中卻改稱上訴人係於同年月三日上午十時許及下午二時許，轉讓甲基安非他命予其施用云云；是其所述關於伊轉讓甲基安非他命之時間，前後並不一致。第一審判決未說明其對於簡程華前揭不同證述取捨之理由，遽認伊係於一○二年七月四日上午十時許及下午二時許，各轉讓甲基安非他命一次予簡程華，顯有疏誤，原審對此疑點未予究明，率予引用第一審判決而為相同之認定，亦屬違誤。⑷、原判決引用第一審判決認定伊分別於一○二年七月四日上午十時許及下午二時許，各轉讓甲基安非他命一次予簡程華，而論以轉讓禁藥共二罪；惟並未說明伊轉讓甲基安非他命二次予簡程華，究係基於單一犯意，或各別之犯意而為，遽予論處轉讓禁藥二罪，殊有可議。⑸、第一審判決就伊所犯販賣第二級毒品既遂共三罪，分別量處有期徒刑一年十月、有期徒刑一年十月及有期徒刑二年，惟對於犯罪情節較輕之販賣第二級毒品未遂罪部分，卻量處有期徒刑二年二月，顯然輕重失衡，有違比例原則。又第一審判決就伊所犯上述四罪所處之刑均在法定刑之百分之二十六點一九至百分之三十點九五之間，惟其所定之應執行刑，卻為上開四罪宣告刑合計之百分之七十點二一，亦嫌過重，而有違罪刑相當原則，原判決未予撤銷糾正，率予維持第一審判決所量處之刑，亦屬違法。⑹、原判決援引第一審判決所採用之「統一超商電信股份有限公司客戶電子資料」作為伊犯罪之資料，卻未於審理期日提示上開資料，致伊無辯解之機會，其所踐行之訴訟程序亦非適法云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證
認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、販賣毒品案件，因購毒者之指證，有可能係為供出毒品來源以圖減輕刑責，而為不實之證述，故必須調查其他補強證據，以擔保其陳述之憑信性，固不能單憑其片面之指證，作為認定被告犯罪之唯一證據。惟被告若於偵查及審判中均已自白有販賣毒品予他人之事實，則該他人於偵、審中所為向被告購買毒品之證詞，即屬被告自白之補強證據，若依其證詞與被告之自白互相印證，已足資擔保被告自白之真實性及該他人證述之可信性者，即無再調查其他補強證據之必要，故法院於此情況下縱未再調查其他補強證據，亦無違法可言。本件上訴人於偵查及第一審均已坦承本件販賣甲基安非他命共四次（包括三次既遂，一次未遂）之犯行不諱，於原審審理時亦供稱：「我都認罪，但量刑過重」等語，對於審判長詢以其對於起訴書所記載之犯罪事實有無意見時，亦答稱：「沒有意見」；嗣於最後陳述時亦陳稱：「我坦承犯罪」云云。而其選任辯護人於原審審理時亦陳稱：「被告（對於）各罪宣告刑沒有意見」等語（見原審卷第三十八頁背面、第四十頁背面、第四十一頁正面及背面）。則原判決與第一審判決依據上訴人之自白，佐以證人趙健宏之指證（證述向上訴人購買甲基安非他命），以及原判決附表一編號１０至１５所示之白色結晶塊（檢驗出甲基安非他命成分），暨附表二所示之電子磅秤、分裝袋、白色結晶塊（檢驗出甲基安非他命成分）與交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書等證據資料，認定上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，經核於法尚無不合。而上訴人於偵查及審理中既均已自白本件全部犯行，核與證人趙健宏、吳智翔、簡程華等人證述情節相符，原審縱未再調查其他補強證據，亦不能指為違法。至上訴意旨雖謂其於偵查中之自白，係因記憶不清而為與趙健宏相同之陳述云云。然上訴人不僅於偵查中自白，其嗣於第一審及原審亦均迭次自白本件全部犯行不諱，甚至其選任辯護人於原審亦表示：對於第一審判決就各罪所宣告之刑均無意見等語，可見其所謂於偵查中因記憶不清，故附合趙健宏之陳述而自白犯罪之一節，顯非可取，其執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決援用第一審判決之事實及理由，認定上訴人「大量」購入毒品伺機販售等情，作為量刑審酌之事項，雖未進一步說明上訴人持有伺機販賣毒品之數量若干，以及憑何認定上訴人係「大量」購入毒品伺機販售之證據與理由。但依第一審判決事實之認定，上訴人與其母林麗卿共同籌得六萬七千五百元（林麗卿出資二萬二千五百元），由上訴人向綽號「捲仔」者購入重約一兩半之甲基安非他命，除將一部分毒品交付其母外，其餘由上訴人持有伺機販賣等情。若上訴人按其母出資比例（即三分之一）將所購得之毒品一部分（即
半兩）交付其母，則上訴人所分得而伺機販賣之甲基安非他命大約為一兩，而該一兩毒品購入價格高達四萬五千元，顯見其數量不少，從而原判決援用第一審判決量刑理由說明：上訴人「大量」購入毒品伺機販售等情，即與實情相符，難認有違反證據法則之情形，且此項事實，依第一審判決事實欄所載即可明瞭，無待深論。第一審判決縱未進一步對此加以說明，亦無違法可言。上訴意旨執此指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。⑶、證人簡程華於警詢及偵查中所陳關於上訴人轉讓甲基安非他命予其施用之時間，前後雖有一日之差（警詢時稱係於一○二年七月四日，偵查中稱係於同年月三日）。第一審判決及原判決均未說明其對簡程華前揭不同證述取捨之理由，而認定上訴人係於一○二年七月四日上午十時許及下午二時許，各轉讓甲基安非他命一次予簡程華，其理由固略欠完備。惟上訴人既已自白有如起訴書及第一審判決所認定之全部犯罪事實，則不論上訴人係在一○二年七月三日或同年月四日轉讓甲基安非他命予簡程華，均不影響本件上訴人轉讓第二級毒品事實之認定及判決之結果，自不得以此作為第三審上訴理由。況上訴人於原審對於此項犯罪日期並未加以爭執，其於法律審之本院，始對此項不影響判決結果之單純事實加以爭執，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決所引用之第一審判決已於理由內說明：「上訴人所犯八罪（包括上訴人所犯轉讓禁藥二罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰」等旨（見第一審判決第七頁第十行）。且依第一審判決及原判決之認定，上訴人係分別於一○二年七月四日上午十時許，及同日下午二時許，各轉讓甲基安非他命一次予簡程華。則其二次轉讓毒品行為已間隔四小時之久，而其各次行為均係獨立可分，並無緊密接續之關係，則原判決援用第一審判決認定上訴人係基於各別之犯意而為，而予以分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己意，執此指摘原判決及第一審判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑸、第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪部分量處有期徒刑二年二月，雖較上訴人所犯販賣第二級毒品既遂共三罪部分所量之刑為重（該三罪分別量處有期徒刑一年十月、有期徒刑一年十月及有期徒刑二年）。然上訴人所犯販賣第二級毒品既遂罪部分所販賣之毒品數量僅為○．二公克至○．五公克許，其價格亦僅五百元至一千五百元許，其所販賣毒品之數量甚為有限。而上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，其販入而持有伺機販賣之毒品數量多達一兩許，價值在四萬五千元以上，對於社會危害程度顯較其販賣毒品既遂部分為大，從而第一審判決對於其所犯販賣毒品未遂罪部分，量處較販賣毒品既遂罪為重之刑，尚難謂有違反公平、比例或罪刑相當原則之情形。況原判決所援用之第一審判決理由已說明：「上訴人購入並伺機販售之甲基安
非他命數量甚多，一旦全數賣出，販毒利潤勢將超過購毒成本，要非一般獲取小額差價之零星販售所可比擬，且上訴人購入之毒品數量已有一兩餘，一旦流入市面，危害至鉅，戕害之施用毒品對象亦非單一」等旨（見第一審判決第八頁第十四至十八行），已敘明其就此部分量處較重刑罰之理由，自難任意指為違法。至第一審判決就上訴人所犯上述四罪所處之刑均在法定刑之百分之二十六點一九至百分之三十點九五之間，而所定之應執行刑為上開四罪宣告刑合計之百分之七十點二一，既未逾越上述各罪定應執行刑之法定範圍，亦無顯然過重或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨任意指摘原判決量刑不當，仍非合法之第三審上訴理由。⑹、原判決援引第一審判決所採用之「統一超商電信股份有限公司客戶電子資料」作為上訴人犯罪之資料，雖未於審理期日提示上開資料，使上訴人及其選任辯護人有對該項資料表示意見之機會，其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵。但上述資料僅係安源通訊有限公司代統一超商回覆第一審關於吳智翔所有門號○○○○○○○○○○行動電話基本資料之傳真文件影本（見一○二年度偵字第一四六七七號卷二第六十八頁），與本件上訴人犯罪事實之認定，並無直接關聯。且上訴人於偵、審中均已坦承其有販賣甲基安非他命予吳智翔之事實；則原判決及第一審判決依憑上訴人之自白及吳智翔之證述，既已足資認定上訴人此部分犯罪事實，則原審上述程序上之瑕疵，顯然不影響本件判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得以此作為上訴之理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其對於上述六罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於持有第二級毒品及施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻（淨重合計四．○四九公克）案件，原審係維持第一審分別依毒品危害防制條例第十條第二項及同條例第十一條第二項論處罪刑之判決，而駁回上訴人對於此二罪部分在第二審之上訴。該二罪之最高法定本刑分別為有期徒刑三年及有期徒刑二年，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院。上訴人就上述二罪部分一併提起上訴，顯為法所不許。其對於此二罪部分之上訴均為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十六 日
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