最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二九○號
上 訴 人 姚明瑄
選任辯護人 謝錫福律師
上 訴 人 劉康倫
選任辯護人 陳萬發律師
上 訴 人 古庚生
選任辯護人 廖忠信律師
王珽顥律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０三年六月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第三二七五
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二五
０一一號、一０一年度少連偵字第一四四號、一０二年度偵字第
三九八七號、一０二年度少連偵字第二一、二七、五三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○關於行使偽造公文書罪及乙○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決（包括當事人欄記載「被告丙○○、上訴人即被告乙○○」、「上訴人即被告鍾岳霖、甲○○」二件原判決，以下依序稱第一原判決、第二原判決）已敘明㈠依憑證人即被害人劉○標、證人即正犯少年姚○鵬（係民國八十五年三月生，姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附第一原判決理由欄（下稱第一理由欄）甲、貳、一、㈠及㈡所示證據資料可稽，暨第一原判決附表（下稱第一附表）四所示行動電話等證物，扣案可資佐證，資以認定乙○○有第一原判決事實欄（下稱第一事實欄）一、㈠、３所記載之犯罪事實。對於乙○○所辯：伊僅單純陪同姚○鵬前往新北市新店區柳川公園，根本不知係向劉○標詐欺取財，亦未分到詐騙所得款項云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明乙○○係成年人，其與未滿十八歲之少年姚○鵬共同實行犯罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第一百十
二條第一項前段之規定，予以加重其刑。因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論乙○○以成年人與少年共同偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑一年二月，並諭知相關之從刑部分之判決，駁回乙○○就此部分在第二審之上訴；㈡依憑證人即被害人許○鸞、證人即正犯少年馮○源、徐○文、楊０戎（依序係八十四年五月、八十四年七月、八十五年五月生，姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附第一理由欄甲、貳、二、㈠所示證據資料可稽，暨第一附表五所示行動電話等證物，扣案可資佐證，資以認定丙○○有第一事實欄一、㈡所記載之犯罪事實。對於丙○○所辯：伊不知姚○鵬等人向許○鸞詐欺取財情事，並未參與云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於諭知丙○○無罪部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論丙○○以共同偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑一年二月，並諭知相關之從刑；㈢依憑上訴人甲○○於第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即正犯童靖之、少年呂○賢（係八十四年八月生，姓名、年籍詳卷）、證人即被害人洪銀得、黃貴青於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有第二原判理由欄（下稱第二理由欄）貳、一所示證據資料可稽，暨第二原判決附表一、二所示行動電話等證物，扣案可資佐證，資以認定甲○○有第二原判決事實欄（下稱第二事實欄）一、㈡及㈢所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊不知有行使偽造公文書情事，不能成立行使偽造公文書罪云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由中詳加指駁說明。並敘明甲○○係成年人，其與未滿十八歲之少年呂○賢共同實行犯罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑。因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論甲○○以成年人與少年共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，共計二罪，分別處有期徒刑二年、一年六月，並諭知相關之從刑部分之判決，駁回甲○○就此部分在第二審上訴（第二原判決當事人欄贅載上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。
乙○○上訴意旨略以：㈠依姚○鵬於檢察官問時及第一審之陳述可知，乙○○並非「詐騙集團」成員，根本不知「詐騙集團」之技倆，其主觀上未有犯意聯絡，客觀上亦無行為分擔。乙○○於一０一年十二月二十日，雖知姚○鵬要前往新北市新店區收取詐騙款項，然僅單純應邀陪同壯膽，並未接觸或看到所謂偽造公文
書等情。第一原判決以便利商店監視錄影翻拍照片顯示，乙○○專注觀看桌面，可見乙○○知悉傳真之偽造公文書上蓋有假印章為由，而為不利於乙○○之認定，有認定事實不符證據法則之違法。㈡乙○○與姚○鵬於一０一年十二月二十日，尚未著手實行詐欺取財犯行，即先後為警查獲。乙○○就姚○鵬等人先前所為詐欺取財犯行，根本全然不知，遑論參與其事，當然不必負責。原判決率謂乙○○與姚○鵬等人就第一事實欄一、㈠、３所記載犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，顯然違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。㈢原判決既然認定乙○○參與詐騙劉○標部分，並未收取任何款項，亦即劉○標尚未受有損害，卻以乙○○未與劉○標成立民事上和解，以賠償劉○標損害，顯無悔意為由，認為第一審量處乙○○有期徒刑一年二月，尚屬允當，因而駁回乙○○之上訴，有判決理由矛盾之違誤。㈣乙○○係邊緣性智能不足者，先前入伍服役經判定為「免役」體位被迫提早退伍。又乙○○雖已年滿二十三歲，然心智猶如小孩，經此科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，懇請審酌上情，予以宣告緩刑云云。
丙○○上訴意旨略以：㈠被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力。第一原判決逕認馮○源、楊○戎於警詢中之陳述，具有證據能力，並作為認定丙○○犯罪事實之證據，有判決適用法則不當或不適用法則之違法。㈡第一原判決就第一事實欄一、㈡所指被害人，或稱「許秀鸞」，或稱「許○鸞」，有判決理由矛盾之違誤。㈢許○鸞並未將新台幣（下同）七十二萬六千元交付「詐騙集團」成員，自無由丙○○與楊○戎朋分任何所得財物可言。楊○戎於警詢所稱其與丙○○各分得一萬餘元，並將其餘款項交給「阿泰」等情，顯與事實不合，不能採信，亦無證據能力。第一原判決採取楊○戎所陳上情，並未敘明所憑理由，又既認定丙○○等人並未詐騙許○鸞得逞等情，卻謂楊○戎因此分得一萬餘元等語，有判決理由不備、矛盾及採證不符證據法則之違法。㈣馮○源於警詢、檢察官訊問時依警方提供之丙○○照片，固一再指認丙○○即係「詐騙集團」成員「小馬」。然上開丙○○照片與丙○○本人並非十分神似，參酌馮○源於第一審以證人身分證述，丙○○並非「小馬」等情，上開馮○源所為有關丙○○即係「小馬」之說詞，是否正確？仍不無疑問存在。原判決採取馮○源於警詢、檢察官訊問時之指認，不採丙○○所辯情節，率為不利於丙○○之認定，有認定事實不合證據法則之違誤云云。
甲○○上訴意旨略以：㈠第二原判決認定甲○○成立刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，惟未認定係何等特種文書，亦未說明何以不屬公文書或私文書，有判決理由不備之違法。㈡甲○○並
非出面取款之人，是否有行使偽造公文書、私文書之犯意聯絡及行為分擔，自應詳加調查。第二原判決未能詳細調查，即逕認甲○○對行使偽造公文書犯行係知情參與，又未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢甲○○於原審一再抗辯，其未參與行使偽造公文書、私文書犯行等情。又呂○賢於檢察官訊問時證述：好像是伊在公文上面蓋章，印章是鍾岳霖交給伊等語，係屬有利於甲○○之證據。原判決不採甲○○所辯及呂○賢所證上情，均未說明所憑依據，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項係規定，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，除「法律有規定者」外，不得作為證據，亦即被告以外之人於審判外之陳述，原則上固不具證據能力，然如符合法律規定之例外情形，仍然具有證據能力。第一原判決係認所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，符合「刑事訴訟法第一百五十九條之五」之規定，具有證據能力（見第一原判決第一一頁），稽之卷內資料，並無不合。丙○○上訴意旨僅泛指馮○源、楊○戎於警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力。第一原判決逕認具有證據能力，並作為認定丙○○犯罪事實之證據，係採證違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘第一原判決所為論敘說明有何違法之情形，要非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴第一原判決審酌上述包括劉○標、姚○鵬於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，以及乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述等證據資料，不採乙○○所辯及姚○鵬於第一審所證有利於乙○○情節，因而認定乙○○有第一事實欄一、㈠、３所記載之犯罪事實；第一原判決審酌上述許○鸞、馮○源、徐○文、楊○戎於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，以及丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述等證據資料，不採丙○○所辯及馮○源於第一審所證有利於丙○○情節，因此認定丙○○有第一事實欄一、㈡所記載之犯罪事實；第二原判決審酌甲○○於第一審、原審所為不利於己之部分供述，以及童靖之、呂○賢、洪銀得、黃貴青於警詢、檢察官訊問時及第一審之證
述等證據資料，不採甲○○所辯情節，因而認定甲○○有第二事實欄一、㈡及㈢所記載之犯罪事實，已分別詳細說明取捨證據所憑理由（見第一原判決第一二至二四頁、第二原判決第一五至一七頁）。⑵第一理由欄說明：便利商店監視錄影翻拍照片顯示，姚○鵬手持行動電話接聽電話，乙○○專注觀看桌面，可見乙○○知悉傳真之偽造公文書上蓋有假印章等語，重點在闡述乙○○於檢察官訊問時之供述應與事實相符，用以印證乙○○與姚○鵬等人有犯意聯絡及行為分擔等情（見第一原判決第一五至一八頁），並非僅以上述情事而為不利於乙○○之認定，尚無不可。⑶稽之卷內資料，第一事實欄一、㈡及第一理由欄貳、二有關「許秀鸞」之記載，顯係「許○鸞」之文字誤寫，既不影響於全案情節與判決本旨，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得執為上訴第三審之理由。⑷第一原判決採取馮○源於警詢、檢察官訊問時之證述情節，不採馮○源於第一審所為有利於丙○○之陳述，已參酌丙○○及楊○戎於警詢、檢察官訊問時之陳述，詳細敘明其論斷之理由（見第一原判決第一九至二四頁）。至於楊○戎於警詢所稱其與丙○○各分得一萬餘元，並將其餘款項交給「阿泰」等情（見一０二年度少連偵字第五三號卷一第四二頁背面），固有丙○○上訴意旨所指與第一原判決認定事實不符之情事，仍不能因此逕認其於警詢時有關丙○○參與詐欺取財之陳述，即與事實不符，不能採信。又馮○源於警詢、檢察官訊問時，指認丙○○即係「詐騙集團」成員「小馬」等情，既有丙○○及楊○戎於警詢、檢察官訊問時之一致陳述可佐，應無丙○○上訴意旨所指丙○○之照片與本人並非十分神似因此可能誤認之情事。⑸甲○○上訴意旨所指呂○賢於檢察官訊問時證述：好像是伊在公文上面蓋章，印章是鍾岳霖交給伊等語，無礙於第二原判決認定甲○○就行使偽造公文書犯行有犯意聯絡及行為分擔所為論斷說明（見第二原判決第一六、一七頁），難認係屬有利於甲○○之證據，第二原判決未贅為說明不採之理由，並無不可。⑹綜上，第一、第二原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有乙○○、丙○○、甲○○（下稱乙○○等三人）上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及採證不符證據法則之違法。㈢第一原判決認定乙○○參與詐騙劉○標犯行，尚未得手，仍不能即認劉○標並無任何損失，無由與劉○標成立民事上和解。第一理由欄說明：乙○○未與劉○標成立民事上和解，以賠償劉○標損害，顯無悔意等語（見第一原判決第二七頁），據為科刑輕重審酌事項之一，尚無不合，難謂有乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。乙○○等三人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或量刑裁量權之事
項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件乙○○等三人關於行使偽造公文書、私文書罪或偽造公文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行使偽造公文書、私文書罪或偽造公文書罪部分之上訴，原判決認乙○○等三人想像競合犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、第二百十二條之偽造特種文書罪、一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或同條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款（最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或罰金之罪）、第四款（刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪）所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件（第一、第二原判決雖認乙○○等三人係成年人與少年共同實行僭行公務員職權、偽造特種文書、詐欺取財或詐欺取財未遂犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑，然核屬刑法總則加重之性質，並不影響僭行公務員職權、偽造特種文書罪之最重本刑，亦未變更係詐欺取財罪之本質，仍不得上訴於三審法院），乙○○等三人關於此部分之上訴，無從併為實體上審判，毋庸審酌關於此部分之上訴理由，應併予駁回。另本院既以上訴不合法駁回乙○○之上訴，乙○○上訴意旨請求本院宣告緩刑云云，自屬無從審酌，附此指明。
二、甲○○詐欺取財部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○於刑事聲明上訴狀，並未聲明僅對第二事實欄一、㈡及㈢所示行使偽造公文書罪部分提起上訴，應視為對第二事實欄一、㈠所示詐欺取財罪部分，亦提起上訴。查第二原判決就第二事實欄一、㈠部分，係維持第一審適用刑法第一百五十八條第一項、修正前刑法第三百三十九條第一項規定，依想像競合犯之例，從一重論處甲○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。甲○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 九 日
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