最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二六七號
上 訴 人 張雲虎
陳函佑
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○三年九月二十四日第二審判決（一○
三年度上訴字第六四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一○二年度偵字第二二○六七、二三四四五、二五二三七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳函佑上訴意旨略稱：陳函佑將其持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個，下稱系爭槍枝）交付予上訴人即同案被告張雲虎，係作為向其借款之擔保，並無販賣槍枝之犯意。又一般購買槍枝必附有子彈，而張雲虎持有之子彈九顆與陳函佑無關，由此可見系爭槍枝確係交予張雲虎作為擔保之用。且張雲虎於第一審已證稱：其收受系爭槍枝，係供陳函佑陸續向其借款之擔保等語，堪認其於警詢及偵查中所為陳述不足採信。原審以擬制推測方式認定陳函佑有販賣系爭槍枝犯行，與事證不合，自屬違背法令等語。上訴人張雲虎上訴意旨略稱：㈠、第一審判決認定張雲虎係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（下稱非法持有改造槍枝罪）及非法持有子彈，以上二罪，係數罪併罰，分別判處有期徒刑一年八月、併科罰金新台幣（下同）六萬元，及有期徒刑五月、併科罰金二萬元。原審認張雲虎所犯上開二罪為想像競合犯，從一重依非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，判處有期徒刑一年十月，併科罰金七萬元。按第一審判決關於非法持有子彈部分，為得易科罰金之罪，非法持有改造槍枝部分則屬不得易科罰金之罪，故張雲虎如就非法持有子彈部分之徒刑易科罰金後，須入監執行之刑期僅為一年八月。原審既認張雲虎犯罪情節，應屬較輕之想像競合犯，竟於將第一審關於張雲虎部分之判決撤銷後，就非法持有改造槍枝罪部分，改判諭知較重於第一審判決所處之刑，有違刑事訴訟法第三百七十條第一項規定。㈡、原判決於理由內，已記載不採納張雲虎關於其係同時自陳函佑處
取得系爭槍枝及系爭子彈部分之陳述，惟於事實又認定張雲虎係同時持有系爭槍枝及系爭子彈，並依想像競合犯從一重處斷，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳函佑有其事實所載，基於營利之意圖，於民國一○二年五、六月間某日，未經許可，將其先前以二萬五千元向林文雄（另案偵查中）購得之系爭槍枝，以八萬元之價格販賣予張雲虎，張雲虎則以分期之方式，已陸續支付六萬元予陳函佑。而張雲虎於購買系爭槍枝之時段，除持有該系爭槍枝外，亦未經許可，同時一併持有其在約略同一時間另行取得有殺傷力之制式子彈八顆、非制式子彈一顆，嗣為警循線查獲等情。因而維持第一審關於論處陳函佑非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回陳函佑在第二審之上訴；另撤銷第一審關於張雲虎部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處張雲虎非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑，想像競合犯非法持有子彈罪）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於張雲虎部分：張雲虎非法持有系爭槍枝、子彈等事實，業據其自白不諱，核與陳函佑供稱：系爭槍枝係其交付予張雲虎乙節，及警員李立春證述之情節相符，並有扣案之系爭槍枝、子彈，及現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽。至於張雲虎雖另陳稱系爭子彈亦係陳函佑連同系爭槍枝一併交付云云，然此部分與陳函佑所供不符，經綜合全卷資料，應以陳函佑供述僅有交付槍枝較為可採。㈡、關於陳函佑部分：陳函佑將系爭槍枝交付予張雲虎，並已收受張雲虎交付之六萬元等上揭事實經過，業據陳函佑於偵、審中供認不諱，核與張雲虎證述之情節相符，並有扣案之系爭槍枝及上述鑑定書可稽。陳函佑雖否認有販賣系爭槍枝之犯意，辯稱：其交付系爭槍枝予張雲虎，僅係做為向張雲虎借款之擔保云云。然而依據陳函佑於警詢中之陳述，及張雲虎分別於警詢、第一審所為之陳述，堪認陳函佑交付系爭槍枝予張雲虎時，已表明求售系爭槍枝之意，且買受人不限張雲虎或其他之人，而張雲虎亦係基於購買系爭槍枝之意思，與陳函佑議價，進而達成買賣系爭槍枝之合意甚明。陳函佑上開所辯，自無足採。張雲虎於第一審雖改證稱：其收受系爭槍枝，係供陳函佑陸續向其借款之擔保云云，然與上述事證不符，無非迴護之詞，亦無可採。因認本件事證
明確，陳函佑確有上揭販賣改造槍枝之犯行，張雲虎亦確有上揭非法持有改造槍枝、子彈之犯行，而以陳函佑否認販賣改造槍枝犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」本件於第一審判決後，張雲虎係為自己之利益而提起第二審上訴，主張其所犯應僅成立一罪等語。按第一審判決認張雲虎所犯非法持有改造槍枝及非法持有子彈，以上二罪，係數罪併罰，而分別判處罪刑。原審則認張雲虎所犯上開二罪為想像競合犯，應從一重依非法持有改造槍枝罪處斷。原判決主文所宣示張雲虎之罪名，形式上與第一審判決關於張雲虎非法持有改造槍枝部分之罪名雖相同，然所適用之法條已包括與之有想像競合犯關係之非法持有子彈部分犯行在內，亦即實質上所適用之法條及犯罪情節，均較第一審判決中關於張雲虎單純非法持有改造槍枝罪部分為重。則原判決將第一審關於張雲虎部分之判決（包括非法持有改造槍枝及非法持有子彈）撤銷後，以張雲虎之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，於法定刑內（非法持有改造槍枝罪之法定刑為處三年以上十年以下有期徒刑，併科罰金），於依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕其刑後，按想像競合犯從一重改判諭知有期徒刑一年十月，併科罰金七萬元，既係因第一審判決適用法條不當而撤銷改判（且較第一審依數罪併罰，合計之刑期為輕），自無違背不利益變更禁止原則之可言，原判決已為說明（見原判決第十六頁，理由貳、三、㈡）。張雲虎上訴意旨所為之前揭指摘，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決不採張雲虎關於系爭子彈係購自陳函佑部分之陳述，另對其何以認為張雲虎應係以一行為同時持有系爭槍枝及子彈，而應依想像競合犯論以一罪等情，已為論述說明（見原判決理由貳、一、㈠、⒊之⑴、⑵，及理由貳、二、⒈、⑴）。張雲虎上訴意旨指稱理由不備云云，並非依據卷內資料執為指摘。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（參考本院七十一年台上字第五九三八號判例意旨）。原判決認定張雲虎所犯非法持有改造槍枝及非法持有子彈上開二罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，與第一審判決認該二罪應分論併罰相較，自有利於張雲虎。張雲虎上訴意旨主張原判決上開論斷不當，無異於主張其所犯上開二罪應分論併罰，自屬對其不利，即係為其自己之不利益而提起上
訴，亦顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度之本旨相違，難認為適法。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審認定陳函佑有販賣系爭槍枝之犯行，而以其否認有販賣系爭槍枝犯意之辯解為不可採，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。另依卷內資料，陳函佑於偵查中已坦承：「（有無欠張雲虎錢？）沒有，是他說要用八萬元跟我買這把槍（指系爭槍枝），我有答應他，他前後給了我六萬元」等語綦詳，有訊問筆錄可稽（見一○二年度偵字第二二○六七號卷第十九頁背面），亦與原審認定之上開事實並無扞格。陳函佑上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 八 日
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