最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二○二號
上 訴 人 馮偉元
葉淑鳳
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０三年九月三十日第二審判決（一０三年度
上訴字第六五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二
年度偵字第二六九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人馮偉元有原判決附表（下稱附表）一編號一至四、八所 示之販賣第一級毒品海洛因予黃龍議、陳欽斌、陳榮生三人 共五次之犯行，有附表一編號七所示販賣海洛因予陳榮生並 委由誤認係第二級毒品甲基安非他命之上訴人葉淑鳳實行交 付行為之犯行一次；誤認馮偉元所委託交付之海洛因係甲基 安非他命之葉淑鳳有附表一編號五至七所示之共同販賣毒品 予陳榮生之犯行三次（馮偉元所涉附表一編號五至六所示之 犯行部分未經起訴、判決），均甚為明確，因而維持第一審 論處馮偉元以附表一編號一至四、七、八所示之販賣第一級 毒品罪刑（共六罪，主刑部分，依序各處有期徒刑7年7月、 7年7月、7年7月、7年7月、7年8月、7年8月，及各為相關從 刑之宣告），論處葉淑鳳以附表一編號五至七所示之共同販 賣第二級毒品罪刑（共三罪，均處有期徒刑3年8月，及為相 關從刑之宣告），並就主刑部分，馮偉元定應執行刑為有期 徒刑14年6月，葉淑鳳定應執行刑為有期徒刑5年2 月之判決 ，駁回其二人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判 決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略稱：
㈠、馮偉元部分
⑴原判決未經調查，僅憑自由心證，即無端認定馮偉元於民 國102年11月11日晚間6時50分許，遭搜索扣得之第三級毒品 愷他命袋內所殘留之微量海洛因係販賣後所剩餘，惟馮偉元
涉案時間與扣得毒品時間相距11日之久，原判決此一認定顯 不合理。⑵證人陳欽斌於第一審證稱：與馮偉元合資購買二 次，單純獨資購買一次等語，未見公布於判決書內，顯有違 法。⑶馮偉元交付毒品前，皆明確向陳欽斌表示：「毒品是 買回來要自己吃的，如果你要可以撥給你」之語，馮偉元並 無營利之犯意，且毒品價格僅為新台幣（下同）5百元至1千 元，豈有甘冒圖利小錢而遭重罰風險之理，應認馮偉元僅有 轉讓毒品犯行，原判決對證據之取捨及證據證明力之判斷有 違背經驗法則之違法。⑷馮偉元於102年12月3日警詢時曾供 出毒品來源係胡榮彬，而胡榮彬經警於103年3月6 日緝獲並 起訴、判決在案，馮偉元應有毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用，原判決未予審酌，有判決不適用法則之違法 。⑸馮偉元於第一審審理時，雖有扶助律師協助，但從未受 到實質有效之辯護，原審未加糾正，逕予維持第一審判決， 併有違誤等語。
㈡、葉淑鳳部分
⑴葉淑鳳於第一審供稱：伊只是幫忙代轉，伊拿到的錢都是 交給馮偉元，伊沒有賣，伊沒有收錢等語，核與馮偉元於警 詢中供稱：伊會叫葉淑鳳幫伊拿毒品到伊住處樓下交給陳榮 生並收取1 千元後，葉淑鳳再上樓將錢交給伊，伊沒有拿現 金給葉淑鳳作為代價等語相符。葉淑鳳僅係受馮偉元委託， 無償轉交毒品予陳榮生，以便利、助益委託人馮偉元販賣， 其並未自毒品交易中獲利，且無為自己販賣之意思，而僅具 幫助販賣之故意，應論以幫助犯，得依刑法第30條第2 項按 正犯之刑減輕，原判決逕論以共同正犯，有適用法則不當之 違誤。⑵依馮偉元於原審之供證，葉淑鳳均僅有交付毒品予 陳榮生，並無向陳榮生收取對價，毒品之對價是由馮偉元嗣 後自行收取。又馮偉元於第一審供稱：伊都是圓一個謊，叫 葉淑鳳把酒拿給陳榮生，並叫葉淑鳳跟陳榮生拿要還給伊之 錢等語，可證葉淑鳳當時並不知馮偉元在酒瓶中放毒品，自 無與馮偉元有共同販賣毒品之意思，更無代馮偉元向陳榮生 收取對價，原判決未說明對此不予採納之理由，僅以葉淑鳳 交付毒品之行為，認葉淑鳳有共同販賣及營利之行為，有判 決理由不備之違誤等語。
三、經查：
㈠、馮偉元部分
按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判 決依憑馮偉元對附表一編號一至四、七、八所示之售賣海洛 因予黃龍議、陳欽斌、陳榮生之事實所為之自白，及葉淑鳳
就附表一編號七所示之事實，坦承有交付毒品予陳榮生之供 述，核與證人黃龍議、陳榮生於警詢、偵查、第一審之證述 及陳欽斌於警詢及偵查中之證述相符，並參酌卷附之馮偉元 與黃龍議、陳欽斌、陳榮生間之通訊監察譯文、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品清單、證明扣案之粉 塊狀物品1 包經檢出微量海洛因成分之法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所 得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有本案單獨販賣 海洛因共五次、委由葉淑鳳出面交付海洛因之販賣海洛因犯 行一次之認定理由。並說明：陳欽斌雖於第一審作證之初曾 更易前詞，改稱：並未向馮偉元購毒，而係二人合資云云， 惟馮偉元於警詢、偵查及歷審，均未提及其與陳欽斌有合資 購買毒品之情事，而陳欽斌於警詢中所證稱：伊所取得之毒 品皆是伊獨資向綽號「海豬」之馮偉元所購得，伊沒有託馮 偉元代伊調貨等語，已明示其與馮偉元間並無合資向上游調 取毒品之情形。且經第一審當庭播放勘驗陳欽斌偵訊錄音光 碟，勘驗結果顯示陳欽斌於檢察官偵訊時並無陳欽斌於第一 審作證之初所稱之毒癮發作或其他異常之情事。再陳欽斌於 第一審勘驗偵訊錄音光碟後，起立表示欲休息及上廁所，隨 後入庭時以書面表示希望在隔離室中重新作證，乃陳稱：因 為怕說了真實不利馮偉元的話會傷害到伊家人，所以剛剛沒 有實話實說等語，經第一審審判長再次告知其具結義務及偽 證處罰後，確認其於警詢、檢察官偵訊時之陳述均屬實在。 並佐以通訊監察譯文顯示陳欽斌於通話中尚以「今天拿『二 瓶』了，啊沒有贈送『一杯』」、「一次就好了啦」之語， 要求馮偉元多給海洛因，為馮偉元以：「沒有這樣子啦」、 「我難做我，我放她那裡」之語回絕之情。認其二人間顯非 合資購毒之關係，陳欽斌第一審作證之初所稱合資購買毒品 之說法，應係事後迴護馮偉元之詞，不足採信。復敘明因警 察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，使毒品不易取 得且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險 ，毫無獲利而為販賣毒品之理，馮偉元與黃龍議、陳欽斌、 陳榮生間之毒品交易既屬有償交易，且其及葉淑鳳與該等購 毒者間並無特殊親密之情誼，應可認其有從中賺取買賣價差 之牟利意圖甚明。再針對馮偉元主張有供出毒品上游胡榮彬 ，進而查獲之辯解，載明依據內政部警政署保安警察第三總 隊第二大隊函覆稱：該大隊查獲胡榮彬違反毒品危害防制條 例案，並非依據馮偉元供述查獲等語，認胡榮彬之為警查獲 與馮偉元所供出毒品來源並無相當因果關係，不符合毒品危 害防制條例第17條第1 項所定之減免要件等情。俱依卷內證
據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證 據法則皆無違背。又附表二編號一之五所示扣案之內含愷他 命成分及微量海洛因成分之包裝物，原審於審判期日不僅有 提示扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定 書，指明該扣案物及鑑定結果，並於訊問被訴事實時，就該 包裝物內含之海洛因係馮偉元最後一次販賣犯行所剩餘之物 ，詢問馮偉元，經馮偉元當庭答稱：「沒有意見。」（見原 審卷第112頁背面、第114頁正面、第120頁背面至121頁正面 ），顯無未經調查之情事。另馮偉元之第一審辯護人於 103 年5月1日第一審審判程序，有為馮偉元詰問證人黃龍議、陳 欽斌、陳榮生，並於同期日行言詞辯論時，為馮偉元辯護大 意為：馮偉元本案犯行與陳欽斌等人間應係合資購買毒品關 係，並非買賣關係，並認檢察官具體求刑有期徒刑29年，有 違常理及情理，請從輕量刑等語，有卷內資料可查（見第一 審卷二第124頁以下、第184頁、第186至187頁），皆有為馮 偉元之利益進行實質辯護。經核馮偉元以上情指摘原判決， 或係未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決如何違背法令， 或就原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，為單 純之事實爭辯，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理 由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、葉淑鳳部分
原判決依憑葉淑鳳坦承有受馮偉元之託於附表一編號五至七 所示之時地，將馮偉元販賣之毒品交付予陳榮生，其中附表 一編號五至六部分，且係由葉淑鳳接聽陳榮生購毒來電、聯 絡買賣毒品事宜之自白，及馮偉元坦承係其委由葉淑鳳於附 表一編號五至七所示之時、地，將毒品交付予陳榮生之供證 ，核與陳榮生於警詢、偵查及第一審審理之證述相符，再參 酌卷附之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 證據資料，經調查證據結果，本於事實審推理之作用，認定 葉淑鳳確有附表一編號五至七所示之共同販賣毒品之犯行。 並說明依葉淑鳳於警詢、檢察官偵訊及於第一審所為其以為 馮偉元叫伊拿下去給對方白白的粉，即用小塑膠袋包裝、白 白的一包東西，可能是（甲基）安非他命，但伊不知是海洛 因，因為伊沒有用過之供述，佐以馮偉元於第一審證稱：伊 都跟葉淑鳳講伊吸安（非他命）而已，伊沒有告訴葉淑鳳要 其轉交之物是什麼毒品，海洛因伊都是摻入香菸，葉淑鳳應 該不知道等語，陳榮生亦於第一審證稱：伊不知道葉淑鳳是 否知道通話中之「工」字就是指海洛因，伊不曾跟葉淑鳳說 過伊跟馮偉元拿到的毒品就是海洛因，葉淑鳳交給伊之物是 以透明夾鏈袋包裝可以看到裡面有白色粉狀物之物等語，再
參酌葉淑鳳並無毒品前科，無證據顯示其對於毒品種類具有 相當之認識，以及馮偉元確有多次施用第二級毒品前科，且 通訊監察譯文亦顯示葉淑鳳與馮偉元之父於通話中，告知馮 偉元之父「（馮偉元）吃安非他命吃得無法無天」、「安非 他命呢，你知道嗎，我現在是，我在幫他賣呢，他在裡面享 受的吃呢」、「現在是我在賣，我在送的呢。」均可證葉淑 鳳確係誤認其受馮偉元之託交付予購買者之毒品，乃馮偉元 平日施用之甲基安非他命。復敘明聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負 共同販賣毒品罪責。葉淑鳳就附表一編號五至七所示之犯行 ，均有參與交付毒品予購買者之販賣構成要件行為，應屬共 同正犯，並依所知輕於所犯，從其所知之法理，均應成立較 輕之共同販賣第二級毒品罪。所為論斷俱有卷證資料可資覆 按。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。依原判決援引 之卷內資料，葉淑鳳對附表一編號五至七所示之犯行，皆有 參與交付毒品之販賣構成要件行為，自屬正犯。此不因葉淑 鳳有無從毒品交易中獲得報酬或是否僅係基於幫助販賣之故 意為之，而異其認定。又原判決載明葉淑鳳於警詢、檢察官 偵訊及第一審供稱：其以為馮偉元叫伊拿下去給對方用小塑 膠袋包裝、白白的一包東西，可能是甲基安非他命等語，及 陳榮生於第一審證稱：葉淑鳳交給伊之物是以透明夾鏈袋包 裝可以看到裡面有白色粉狀物之物，再參酌葉淑鳳於與馮偉 元之父在上揭通話中所提及幫馮偉元賣甲基安非他命之話語 ，認定葉淑鳳係基於參與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意而為本案犯行，當已排除與葉淑鳳、陳榮生相關供證明顯 相左、不能並存之馮偉元於第一審所為有關「酒瓶」之證詞 ，此為法院取捨證據法理上之當然結果。況葉淑鳳及其辯護 人於原審審判期日就第一審判決認定葉淑鳳有甲基安非他命 認識之情並不爭執（見原審卷第120頁背面、第122頁背面） 。是原判決縱未於判決理由內說明不採馮偉元此部分證言之 理由，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由之情形尚屬有
間。經核葉淑鳳以上情指摘原判決，係就原判決已說明之事 項，或原審採證認事之職權行使，或與判決本旨無關之枝節 問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由 。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 段 景 榕
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 九 日
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