智慧財產法院民事判決
102年度民商訴字第37號
原 告 佳格食品股份有限公司
法定代理人 曹德風
訴訟代理人 陳世杰律師
余明賢律師
洪舒萍律師
被 告 福樂生醫有限公司
法定代理人 曾瑞吉
訴訟代理人 林和清
盧俊誠律師
上 一 人
複代理人 桂齊恆律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國103 年12
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得以「福樂企業集團」字樣表彰營業主體之名稱，並應移除http://www.fuleforlove.com網站網頁上之「福樂企業集團」字樣。
被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別。
被告應給付原告新臺幣參拾玖萬元，及自民國一○二年八月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告之法定代理人於民國103 年8 月19日業由張文豐變更為 曾瑞吉，有被告公司變更登記表在卷可稽（參本院卷三第26 5 頁），茲由曾瑞吉於103 年12月11日聲明承受訴訟，應予
准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）關於被告違反商標法部分：
１、原告於88年5月16日受讓取得早於53年3月1日註冊之第174 83號「福樂」商標之商標權（下稱系爭商標），該商標係 指定使用於商品類別第471類之「鮮牛乳、合成牛乳」商 品，現仍在專用期限內。又原告將系爭商標非專屬授權予 其百分之百控股之子公司即佳乳食品股份有限公司（下稱 佳乳公司），使用於其相關產品至今。
２、系爭商標為著名商標：
系爭商標最早於53年即由訴外人福樂奶品股份有限公司（ 嗣更名為福樂食品股份有限公司，下稱福樂食品公司）申 請註冊，該公司為臺灣第一家生產銷售高品質乳品之公司 ，福樂食品公司將系爭商標使用於各種乳製品，並自76年 起將系爭商標使用於冰淇淋產品，復利用其乳品通路之優 勢擴張其銷售點，使使用系爭商標之產品能快速進入消費 市場，成為臺灣乳品及冰淇淋之領導品牌。又「福樂」二 字並非中文常用語，乃福樂食品公司所獨創，意喻幸福與 喜樂，經該公司長年使用於乳品、冰淇淋等商品，並致力 於開發及推銷新產品，「福樂」儼然成為優質乳製品之代 名詞，為識別性高之創意性商標，福樂食品公司並陸續將 系爭商標申請註冊於牛乳、乳酪等數十項商品上。原告自 88年取得系爭商標後，積極投注大量資金與人力、物力開 拓經營使用系爭商標之商品，行銷於各大賣場及零售通路 ，報章雜誌幾乎每月均有相關報導，足證系爭商標已為相 關消費者所熟知，而屬於著名商標。況且，使用系爭商標 之乳製品更於100 年經行政院公平交易委員會認定與光泉 、味全、統一及義美並列為國內鮮乳主要供應商，顯證系 爭商標具有極高知名度。
３、被告將系爭商標作為其公司名稱特取部分，並於http://w ww.fuleforlove.com網站（下稱系爭網站）使用系爭商標 以表彰其營業主體名稱部分：
⑴系爭商標為著名商標，被告未經原告同意，即將系爭商標 作為其公司名稱特取部分，並於系爭網站使用系爭商標以 表彰其營業主體名稱，不僅有致相關消費者混淆誤認之虞 ，且有減損系爭商標之識別姓及信譽之虞，依商標法第70 條第2 款之規定，被告所為確已視為侵害原告之商標權。 ⑵縱依被告設立登記時之商標法即82年12月22日修正公布之 商標法（下稱82年商標法）規定，被告以系爭商標作為其
公司名稱之特取部分，無論是否具有惡意，仍屬侵害商標 權之態樣，且被告迄今仍繼續使用系爭商標作為其公司名 稱之特取部分，持續侵害原告之商標權，尤無所謂法律溯 及適用之問題。
４、被告將系爭商標使用於其所販售之商品及服務部分： 被告未經原告同意，即於附表一所示之商品使用近似於系 爭商標之「福樂生生」商標，並於卷內原證63、68、73所 示之精油、香皂等商品上（與附表一所示商品合稱系爭商 品）使用與系爭商標相同文字之商標，復於系爭網站上標 示「福樂墾丁四重溪休閒會館」之服務（下稱系爭服務） ，已減損系爭商標之識別性及信譽，被告所為顯已違反現 行商標法第70條第1款之規定，嚴重侵害原告之商標權。 ５、綜上，系爭商標為著名商標，且為被告所明知，卻仍使用 系爭商標為公司名稱之特取部分，並以之表彰營業主體之 名稱，復將之使用於系爭商品及服務，顯已違反商標法第 70條第1、2款之規定，依商標法第69條第1至2項之規定， 原告自得請求被告排除及防止侵害，並就系爭商標使用於 系爭商品及服務部分，依商標法第69條第3 項之規定，請 求被告賠償原告所受之損害。
（二）關於被告違反公平交易法（下稱公平法）部分： 系爭商標為著名商標，業如前述。且被告與原告從事相同 行業，並與系爭商標指定使用之商品類別相同，自早已對 系爭商標之註冊有相當瞭解，被告明知系爭商標為著名商 標，卻仍使用「福樂」字樣於其公司名稱及所銷售之商品 、服務上，欲使消費者誤認被告與原告間有一定之關聯性 ，且誤認該等侵權商品為原告所產銷，顯有攀附原告多年 努力所獲得之商譽及知名度，使消費者產生混淆，違反公 平法第20條第1項第1款之規定，爰依公平法第30條、第31 條之規定請求排除侵害及損害賠償，並依同法第34條之規 定請求被告負擔費用將判決書之內容刊載於新聞紙。（三）原告於知悉被告之行為後，即於102年2月22日發函要求被 告停止其侵害系爭商標之行為並更改公司名稱，惟被告竟 置之不理，並繼續為侵害行為，足證被告確有侵害系爭商 標權及違反公平法之故意。
（四）損害賠償額之計算：
１、商標法部分：
被告銷售系爭商品之價格分別為新臺幣（下同）1,500 元 、600 元、2,980 元、4,500 元、2,650 元、6,000 元、 3,800 元、500 元不等，參酌被告公司經營尚具規模，而 系爭商品持續於被告公司網站上銷售，是爰依商標法第71
條第1 項第3 款規定，請求就各個商品之零售單價之1,50 0 倍計算本件之損害賠償額，並暫請求被告賠償660 萬元 ，此部分之金額與公平法之請求為競合關係。
２、公平法部分：
關於被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，爰依民事 訴訟法第222 條第2 項之規定請求酌定損害額為165 萬元 。至系爭商品及服務部分，因被告違反公平法之行為具有 故意，爰依民事訴訟法第222 條第2 項之規定請求酌定損 害額為165 萬元，並依公平法第32條第1 項之規定請求賠 償損害額之3 倍即495 萬元。
３、綜上，本件原告請求被告賠償之金額為660萬元（計算式 ：1,650,000＋4,950,000＝6,600,000）。（五）聲明：
１、被告不得以「福樂」字樣作為其公司或表彰營業主體之名 稱，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名 稱，且應移除http://www.fuleforlove.com網站網頁上之 「福樂」字樣。
２、被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品 類別，並應銷毀如附表一所示之商品。
３、被告應給付原告660萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
４、被告應負擔費用，將歷審判決書之案號、當事人、案由欄 及主文之全文，以新細明體黑色十號字體刊載於聯合報、 中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版一日。 ５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）關於商標法部分：
１、被告以「福樂生醫」字樣作為其公司特取名稱之行為，並 未違反其公司設立當時之商標法第65條第1 項之規定： ⑴依被告於87年1 月13日設立當時之商標法第65條第1 項規 定，必須符合「惡意」使用及「經營同一商品或類似商品 」之要件，始不得使用他人註冊商標圖樣之文字作為自己 公司名稱之特取部分。
⑵被告並無惡意：
被告使用「福樂生醫」之字樣，係因原創辦人劉○○先生 長年於高雄地區行善，救濟貧困人家，博得「福樂仙」（ 台語）之雅號，所以其於79年間設立建築投資開發公司時 ，即先取以該「福樂」雅號作為公司之名稱。其後於84年 間成立「高雄市福樂慈善會」持續行善，嗣後設立被告公 司時，仍沿用「福樂」字樣作為公司名稱。是以，被告使
用「福樂」作為公司特取名稱之一部分，有其歷史緣由， 與系爭商標無關，足證被告於設立當時，根本不知系爭商 標之存在，更無所謂「惡意」使用之情形。
⑶被告與原告並非經營同一或類似商品：
系爭商標係使用於乳製品上，核與被告所經營銷售者係「 手工香皂」、「牛樟芝」及「玻漾HA優活飲」等商品，並 非同一，亦非類似商品。
⑷綜上，被告使用「福樂」字樣作為公司特取名稱之一部分 ，並未違反設立當時商標法第65條第1 項之規定。 ２、被告以「福樂生醫」字樣作為其公司特取名稱之行為，亦 未違反商標法第70條第2 款之規定：
⑴商標法第70條第2 款規定並無溯及既往之效力： 按法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、 法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律一旦發 生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自 法律公布生效日起，向將來發生效力，此觀大法官會議釋 字第574 號解釋即明。又100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法即現行商標法就第70條第2 款並 無特別規定得溯及既往，依上開說明，本件應無現行商標 法第70條第2 款規定適用之餘地，則原告依修正後之商標 法規定，請求被告停止使用「福樂」字樣作為公司特取名 稱之一部分，自有違法律「不溯及既往」原則。 ⑵縱本件得適用商標法第70條第2 款之規定，被告亦未違反 上開規定：
①如前所述，被告使用「福樂生醫」作為公司之特取名稱 ，係有一定之淵源，被告於設立當時，並不知「福樂」 為原告已註冊之商標。
②系爭商標並非著名商標，否則自83年起至97年止，經濟 部智慧財產局（下稱智慧局）即不會核准多件含有「福 樂」二字在內之商標。又系爭商標含有福氣快樂之語意 ，識別性甚弱，充其量僅為通用型之商標，而非著名商 標。況且，實務上就乳品業而言，亦多僅認識統一、味 全、光泉等三大集團而已，故智慧局亦未將之列入著名 商標名錄。
③再者，系爭商標所指定使用之商品與被告所經營之商品 並非同一，亦非類似，且被告於所販售商品之廣告上， 均完整使用被告公司名稱「福樂生醫有限公司」、公司 住址、電話等，並未將「福樂」二字做為商標使用。何 況，被告設立迄今已逾15年，亦從未有人誤認被告公司 為從事乳製品或冰品之販售，足證被告使用「福樂」做
為公司特取名稱之一部分，亦無致減損系爭商標之識別 性或信譽之虞。
⑶至被告於網站上使用「福樂企業集團」，只是一種普通使 用之方式，並非當成商標之使用。
⑷本院102 年度民商訴字第46號判決業已認定系爭商標並非 著名商標，且應以公司設立當時之商標法來判斷其公司名 稱之使用有無侵害原告之商標專用權。
３、被告使用「福樂生生」商標於系爭商品上為權利之正當行 使：
原告雖主張被告於廣告上使用「福樂生生」字樣，業已侵 害原告關於系爭商標之商標權云云。惟「福樂生生」商標 ，係被告依法向智慧局提出申請並經核准註冊之商標，指 定使用於註冊時商標法施行細則第13條第5 類之靈芝萃取 等營養補充品（註冊第01529103號），以及第35類之營養 補充品零售批發等服務（註冊第01530271號），專用期限 均自101 年8 月1 日起至111 年7 月31日止。是以，被告 於所販售之系爭商品上，使用前開經核准註冊之「福樂生 生」商標，乃屬權利之正當行使，並無侵害原告系爭商標 權之故意或過失。縱該「福樂生生」商標，經原告依行政 救濟提出異議，而經主管機關撤銷，然在該行政救濟程序 確定前，被告使用「福樂生生」商標，乃屬權利之行使， 自無侵害原告系爭商標之情事。
４、被告並未將「福樂」二字使用於系爭服務： 「福樂墾丁四重溪休閒會館」並非被告公司所經營，該會 館係被告公司原股東劉○○之友曾○○先生所經營，與被 告公司無關，原告主張被告有將「福樂」二字使用於前開 會館之服務上，顯屬有誤。
５、智慧局102 年11月21日中台評字第H01010322 號處分書雖 一方面認定系爭商標自96年起即為乳品業界之著名商標， 但亦說明因以「福樂」作為商標圖樣在智慧局申請註冊於 各類商品或服務者不乏其例，則消費市場中既已長期併存 註冊「福樂」於各類商品或服務上之事實，使系爭商標之 識別性遭受減損之虞之可能性低。而本件被告係以「福樂 生醫」作為公司名稱，且所經營之項目亦與系爭商標使用 於乳製品及周邊食品類別上完全不同，自無可能造成消費 者混淆及減損其商標信譽之情事。況且，以「福樂」字樣 進入經濟部商業司之公司登記資料查詢系統，即可輕易顯 示以「福樂」字樣作為公司名稱者，至少有20家，亦可顯 見以「福樂」字樣作為公司名稱，根本不可能會有侵害原 告以「福樂」商標使用於乳製品及周邊食品上之商標專用
權。
（二）關於公平法部分：
１、被告並未將福樂二字作為商標使用：
被告公司係使用「福樂生醫」字樣作為被告公司之名稱， 即為「福樂生醫有限公司」，並未將「福樂」二字作為商 標使用，故並無公平法第20條第1 項第1 款所稱「以相關 事業或消費者所普遍認知之他人商標，為相同或類似之使 用」之情事。
２、被告公司與原告公司之特取名稱不同：
原告公司之名稱為「佳格食品股份有限公司」，而被告公 司之名稱為「福樂生醫有限公司」，兩公司之特取名稱分 別為「佳格食品」及「福樂生醫」，完全不同，自亦無前 開條文所稱之公平法第20條第1 項第1 款所稱「以相關事 業或消費者所普遍認知之他人商標，為相同或類似之使用 」之情事。
３、原告與被告之商標相異且使用之商品或服務類別不同： 系爭商標係註冊使用於乳品上，而被告公司經核准註冊之 「福樂生生」商標則係註冊使用於保健食品上，兩者之商 標名稱相異，且註冊使用之商品類別亦不相同，自不可能 有商品混淆之情形。
４、據此，被告公司使用「福樂生醫」做為公司名稱，及以經 智慧局核准之「福樂生生」商標使用於所販售之保健食品 上，均屬權利之正當行使。何況，被告公司設立當時，系 爭商標尚非著名商標，兩公司之營業項目又完全不同，自 不可能產生混淆，是本件並無原告所稱違反公平法第20條 第1 項第1 款所規定之情事，殆為顯然。
（三）退步言之，縱被告所為同時構成商標法之侵害商標行為及 公平法之仿冒行為，惟此二者應屬競合關係，原告應擇一 行使，故原告分別以商標法及公平法之規定同時為本件請 求，核屬不當。
（四）原告之請求權已罹於時效：
再退步言，縱被告之行為侵害原告關於系爭商標之專用權 ，並違反公平法第20條第1 項第1 款之規定，然被告係於 87 年1月13日使用「福樂生醫」作為公司名稱，至原告起 訴請求之日止，原告所稱之侵權行為已逾10年之消滅時效 ，被告自得拒絕給付。
（五）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准 免為假執行之宣告。
三、經查，福樂食品公司於52年4 月26日以「福樂」之文字指定 使用於當時商品類別第471 類之「鮮牛乳、合成牛乳」商品
申請註冊，經智慧局於53年3 月1 日核准列為註冊第17483 號商標。嗣經數次延展、移轉，最後由原告於88年5 月16日 受讓取得系爭商標權，現仍在專用期限內。又原告將系爭商 標非專屬授權予其百分之百控股之子公司即佳乳公司，使用 於其相關產品至今。再者，被告係於87年1 月13日以「福樂 生醫有限公司」作為其公司之名稱設立公司，並於其官網上 表彰「福樂企業集團」之營業主體名稱，且於100 年10 月5 日分別以「福樂生生」字樣指定使用於修正前商標法施行細 則第13條第5 類之靈芝萃取等營養補充品及第35類之營養補 充品零售批發等商品或服務申請註冊，經智慧局於101 年8 月1 日分別核准列為註冊第1529103 、1530271 號商標（以 下合稱系爭福樂生生商標）。嗣原告就系爭福樂生生商標均 申請異議，經智慧局於103 年3 月26日以系爭福樂生生商標 與系爭商標高度近似、系爭商標已達相當高之著名程度、系 爭商標具高度之識別性、系爭福樂生生商標之註冊申請並非 善意、系爭商標較系爭福樂生生商標為消費者所熟悉，系爭 福樂生生商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款本文： 「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」 之規定為由，分別以中台異字第G01010844 、G01010843 號 商標異議審定書為應予撤銷之處分確定，並於103 年6 月16 日公告撤銷在案。另被告確有將系爭福樂生生商標使用於附 表一所示商品上並加以販售，且自103 年5 月28日後，陸續 使用與系爭商標相同文字之「福樂」商標（下稱系爭福樂侵 權商標）於精油及香皂之商品上並加以販售，復曾於系爭網 站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」等情，有系爭商標註 冊資料、被告公司登記資料、系爭福樂生生商標註冊證、系 爭福樂生生商標資料檢索結果明細及異議書查詢結果明細、 臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所102 年度 北院民公卿字第212 號公證書、系爭商品於網站之銷售資料 （參本院卷一第18、272 至273 、315 至334 頁、本院卷二 第58頁、本院卷三第77、113 、201 、299 至303 頁）等件 附卷可證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於（一）商標法部分：⑴被告是 否有視為侵害原告系爭商標權之情事？⑵原告請求被告排除 或防止侵害，是否有據？⑶原告就系爭商品使用系爭福樂生 生商標及使用系爭福樂侵權商標部分請求被告賠償660 萬元 ，有無理由？⑷原告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部 分之排除及防止侵害請求權是否已經罹於時效？（二）公平
法部分：⑴被告是否有違反公平法第20條第1 項第1 款規定 之情事？⑵原告請求被告排除或防止侵害，是否有據？⑶原 告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分請求被告賠償16 5 萬元，並就被告於系爭商品使用系爭福樂侵權商標及於系 爭網站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」部分請求495 萬 元，有無理由？⑷原告請求被告負擔費用，將歷審判決書之 案號、當事人、案由欄及主文之全文登報，有無理由？⑸原 告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分之請求權是否已 經罹於時效？茲分述如下：
（一）被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分： １、商標法部分（原告就此部分僅主張排除及防止侵害請求權 ）（參本院卷三第310至311頁）：
⑴查被告於87年1 月13日以「福樂生醫有限公司」作為公司 名稱設立登記後，商標法關於商標與公司名稱衝突之規範 迭經修正，被告設立登記時，當時有效之82年商標法第65 條規定：「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自 己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或類似商品之 業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者， 處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。 公司或商號名稱申請登記日，在商標申請註冊日之前者， 無前項規定之適用。」嗣92年5月28日修正公布之商標法 增訂第62條：「未得商標權人同意，有下列情形之一者， 視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用 相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司 名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之 標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、明知為他 人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、 商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識， 致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」其後100 年6 月 29日修正公布之商標法第70條第2 款則規定，未得商標權 人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中 之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業 主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標 之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。徵諸公司名稱 必然會持續使用一定期間，是應認公司名稱登記之行為於 登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應認為係行為 狀態之延續，而非行為本身之一再實施。因此，被告以「 福樂生醫有限公司」為公司名稱是否侵害系爭商標，自應 以被告於87年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依 據，否則，若謂應適用被主張侵權時有效之商標法，則企
業經營者合法登記一公司名稱後，可能因法律規定要件之 寬嚴浮動或原告請求之時點而忽而視為侵害商標權、忽而 不視為侵害商標權，對長期以該公司名稱經營事業、與人 往來並建立公司信譽之企業經營者而言，實非事理之平。 惟所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使， 而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼 續存在。如為過去之侵害，則屬損害賠償之問題。所謂有 侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以 判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範 之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為 必要。又因得請求排除之侵害，須現尚存在；有無侵害之 虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，是其認定自應依 現行有效之商標法規定（最高法院87年度台上字第2319號 判決可供參照）。準此，被告以「福樂」作為公司名稱之 特取部分是否構成侵害商標權之行為，自應以被告於87年 間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據。倘被告當 時所為確有侵害原告之商標權，則因得請求排除之侵害， 須現尚存在，故仍須視現行商標法之規定，被告所為是否 仍有侵害原告商標權之情事，否則原告即無請求被告排除 侵害之餘地。反之，倘被告當時所為並無侵害原告之商標 權，則縱因法律之修正，而符合現行商標法第70條第2 款 規定之情事，因法律不溯及既往，原告亦不得依現行商標 法第70條第2 款規定請求被告排除侵害。從而，原告主張 應依現行商標法第70條第2 款論斷被告以「福樂生醫有限 公司」為公司名稱是否侵害系爭商標權云云，並非可採。 ⑵被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，構成82年商標 法第65條之侵害商標權：
①按82年商標法第65條固規定：「惡意使用他人註冊商標 圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分， 而經營同一商品或類似商品之業務……」，惟此乃有關 惡意使用（包括嗣後惡意）之刑事處罰規定，如行為人 並無使用之惡意而不構成該條刑責，惟其行為業已構成 民事商標專用權之侵害，被害人仍可依82年商標法第61 條規定訴請排除、防止或損害賠償，初不因其自始是否 具有「欺騙他人之意圖」、「明知」或「使用之惡意」 而有所異致。蓋商標專用權侵害行為之禁止或防止請求 權為物上請求權之一種，與侵權行為之損害賠償請求權 不同，並不以行為需具備過失或故意為限（最高法院85 年度台上字第365號判決參照）。
②經查，系爭商標係單純由橫書「福樂」二字，且字體稍
加設計所組成，而被告之公司名稱全名雖為「福樂生醫 有限公司」，惟其中「有限公司」部分係公司組織型態 之標示，而「生醫」部分則係說明營業種類之文字而已 ，故被告公司名稱之特取部分應僅為「福樂」二字，亦 即被告係以「福樂」二字用以表示其特性而與其他法人 相區別之部分。又比較系爭商標與被告公司名稱之特取 部分，均使用相同之「福樂」二字，其讀音、觀念均相 同，故被告確係以系爭商標中之文字作為自己公司名稱 之特取部分。再者，系爭商標係指定使用於「鮮牛乳、 合成牛乳」商品，而被告公司所營事業項目包括「食品 什貨批發業」、「罐頭、冷凍、脫水及醃漬食品製造業 」等，有被告公司之基本資料查詢明細附卷可按（參本 院卷一第272 頁）。職故，被告公司所登記之營業項目 ，與系爭商標指定使用之商品雖不相同，但「鮮牛乳、 合成牛乳」商品核屬「食品什貨」，亦有可能為罐頭食 品，是兩者間仍有一定之類似程度。準此，82年商標法 第65條既禁止使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自 己公司名稱之特取部分，並經營同一商品或類似商品之 業務，則被告以系爭商標之「福樂」字樣作為公司名稱 之特取部分，縱無惡意，仍屬構成侵害原告之商標權。 是以，被告抗辯其以系爭商標之「福樂」字樣作為公司 名稱之特取部分，並無惡意，且被告與原告並非經營同 一或類似商品，核與82年商標法第65條規定之要件不符 云云，即非可採。
⑶被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，其侵害系爭商 標權之狀態現尚存在：
①按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商 標權：……二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著 名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其 他表彰營業主體之名稱，有致……減損該商標之識別性 或信譽之虞者。……」，商標法第70條第2 款定有明文 。所謂減損著名商標識別性之虞係指著名商標之識別性 有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或 服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未 取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標 曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經 強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或 二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不 會留下單一聯想或獨特性的印象。而所謂減損著名商標 信譽之虞係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因
未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標 所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。又判斷是 否有致減損著名商標之識別性或信譽之虞，應衡酌商標 著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他 商品/ 服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度 暨其他參酌因素等。
②經查，系爭商標係福樂食品公司於53年間申請註冊，並 指定使用於商品類別第471類之「鮮牛乳、合成牛乳」 商品，現仍在專用期限內，且於被告設立登記前（自53 年至87年間）陸續於各類商品中為商標註冊，先後取得 包括牛乳、乳酪、巧克力粉、酸奶、冰淇淋、優酪乳、 保久乳、果汁、各類飲料、金屬玻璃、塑膠容器、糖果 、餅乾、蛋糕、飲食店、冰果店、小吃店、咖啡廳、飯 店、自助餐廳、備辦筵席、外燴、供膳宿旅館、旅館預 約等多達數十項商品類別之註冊商標，迄今均在專用期 間內，有該商標之註冊簿查詢結果明細及商標資料檢察 服務附卷可憑（參本院卷一第18、101 至111 頁）。又 福樂食品公司為臺灣第一家生產銷售高品質乳品之公司 ，佔有極高之知名度，並自76年起開始介入冰品市場， 利用乳品原料、生產、製造、銷售冰淇淋，也利用其乳 品通路之優勢擴張其一般銷售點、經銷商通路及政府機 關、福利社通路等，使系爭商標之產品得以快速進入消 費市場。而於被告公司設立之前，系爭商標使用之商品 範圍眾多，行銷通路廣泛，在當時即有多項產品包括「 福樂配得好冰棒」、「福樂芋頭牛奶冰棒」、「福樂花 生冰淇淋棒」、「福樂楊桃棒」、「福樂梅子冰淇淋棒 」、「福樂瑞士巧克力冰淇淋棒」等產品廣告。另使用 系爭商標之冰品及相關乳品於市場有一定之佔有率，其 中冰品部分於79年間暫居領先，而在鮮乳市場於84年間 亦居第四位，且報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況 時，亦均會提起「福樂」商標之商品。再者，訴外人雀 巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）於84年間考量福 樂食品公司為臺灣第一家設立之乳品公司，且為臺灣之 乳品及冰淇淋領導品牌之公司，擁有在乳品與冰淇淋完 整之通路及高知名度之品牌及專利等等因素，乃以11億 元併購福樂食品公司，而其中關於福樂中文商標之商標 價值即達1 億5 千萬元等情，有系爭商標商品之廣告及 相關報導、國立政治大學經營管理碩士學程碩士論文「 購併後整合之個案研討」節本在卷足稽（參本院卷一第 72 至100、140 至159 頁、本院卷二第213 至218 頁）
。準此，系爭商標於被告公司87年1 月13日設立登記時 確已為著名商標無訛，且已達相當高之著名程度。 ③次查，如前所述，系爭商標於53年間即已註冊在案，迄 被告公司設立時已使用30多年，且於被告公司設立前， 即已有諸多之廣告行銷，而報章媒體報導相關乳品及冰 品市場狀況時，亦均會提起「福樂」商標之商品，是系 爭商標確為高度著名商標，被告從事食品什貨批發業， 實難諉稱不知，卻仍以與系爭商標完全相同之文字作為 自己公司名稱之特取部分，且於被告公司網頁上使用「 福樂企業集團」等字樣，復於其製造銷售之系爭商品上 ，使用近似於系爭商標之「福樂生生」商標或系爭福樂 侵權商標（詳如後述），有使人與系爭商標產生聯想之 意圖，使高度著名之系爭商標原可使消費者對商品或服 務來源產生單一或獨特之聯想，則因被告以系爭商標之 文字作為公司名稱之特取部分，將可能削弱系爭商標於 社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，自難謂無 致減損著名之系爭商標之識別性或信譽之虞。被告雖以 智慧局102 年11月21日中台評字第H0 1010322號處分書 及公司登記資料以「福樂」字樣為公司名稱者多達20家 為由（參本院卷二第198 至200 頁），抗辯其以「福樂
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