臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度投簡字第279號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 徐來弟
被 告 林玉貞
林玉蓮
上一人
訴訟代理人 周榮昌
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於103 年11月25日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟肆佰貳拾貳元由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
(一)緣訴外人周榮昌積欠原告借款未還，經原告取得執行名義後 後，據以向鈞院聲請強制執行，請求查封周榮昌所有坐落南 投縣南投市○○○段0000地號土地（權利範圍：2180/00000 00) 、68-5地號土地（權利範圍：338044/0000000) ，經鈞 院以102 年度司執字第11825 號執行事件受理在案，而據被 告林玉貞、林玉蓮於民國103 年3 月7 日陳報狀所載，聲明 抵押權之他項權利證明書早已遺失，且未提出借據原本，致 其與周榮昌間是否有借款事實存在，顯然極不尋常，原告自 有提起確認之訴，以除去此不安之危險之必要。按消費借貸 ，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件， 如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉 證責任，民法第474 條定有明文（最高法院79年台上字第27 22號判決) ，次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法 律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字 第170 號判例) ，另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬 形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分 配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議 權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以 判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於 分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張債 權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號、100 年度台上字第1834號判決) 。綜上所述，被告林玉 貞、林玉蓮之債權，應不得列入該分配表，其獲分配金額部 分應更正為0 元，原告業向鈞院強制執行處聲明異議，爰提
起本件，並聲明：㈠確認被告林玉貞、林玉蓮就南投縣南投 市○○○段0000地號、68-5地號土地於69年10月21日依南登 字第014881號（登記次序為0000-000及0000-000、證明書字 號為069 南字第002108號及069 南字第002122號）設定之本 金最高限額抵押權，所擔保之債權不存在；㈡鈞院102 年度 司執字第11815 號清償債務強制執行事件於103 年7 月16日 製作之分配表，其中表一次序5 、6 、7 、8 債權人為被告 林玉貞、林玉蓮之分配金額應更正為283,468 元，表一次序 10應更正為9 元，表一次序11應更正為43,722元，表一次序 12應更正為6 元。
(二)對被告答辯之陳述：
被告林玉貞、林玉蓮與周榮昌之間均無法提出任何有關於貸 款之債權證明文件或簽收借款之書面資料，而證人均係被告 林玉貞之近親，渠等所知之事實係由被告林玉貞轉述而知， 均非證人等親聞所見，乃傳聞證據，難以採信。而自被告林 玉貞與周榮昌所述，該筆借款為周榮昌之配偶即訴外人林玉 珠向被告等支借，亦由被告等交付予林玉珠，則該借貸關係 僅存於被告等與林玉珠之間，被告林玉貞、林玉蓮與周榮昌 間之借貸關係顯不存在。
二、被告林玉貞則以：周榮昌為被告之大姐林玉珠的配偶，因周 榮昌買房子欠錢，林玉珠向被告借錢給周榮昌使用，被告乃 標得互助會款項後，於68年某月間，於周榮昌臺中市英士路 之住所內交付其借款，並於69年間設定抵押權；因被告與林 玉珠之間姐妹情深，故借錢僅口頭為之，未簽立借據，其他 兄弟姐妹亦知情，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林玉蓮則辯以：被告與周榮昌之借貸關係存在，惟事隔 30餘年，無法保存證據，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
（一）債務人周榮昌積欠原告新臺幣（下同）3,158,338 元，及 自民國92年8 月12日起至清償日止，按年息百分之8.15計 算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償 督促程序費用157 元。債務人周仲韋即林玉珠之限定繼承 人、周令怡即林玉珠之限定繼承人、周涵怡即林玉珠之限 定繼承人就前開第1 項之金額，於繼承被繼承人林玉珠之 遺產範圍內與被告周榮昌負連帶給付責任。經原告向本院 民事執行處聲請以102 年度思執字第11815 號清償債務強 制執行程序，對債務人周榮昌所有坐落南投縣南投市○○ ○段0000○0000地號土地予以查封並拍賣。（二）上開土地於69年10月21日以南投地政事務所南登字第0148 81號（登記次序為0000-000及0000-000、證明書字號為06
9 南字第002108號及069 南字第002122號）設定本金最高 限額30萬元（債權額比例2 分之1 ）抵押權登記予被告二 人。
（三）上開土地於103 年1 月28日經拍定，並於103 年7 月16日 製成分配表，被告二人為第一順位抵押權。
五、本件爭點及本院之判斷：
原告主張之事實，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是本 件應審究之爭點在於：被告與訴外人周榮昌間是否有30萬元 之抵押債權存在？原告請求確認被告與周榮昌間所設定本金 最高限額抵押權，所擔保之債權30萬元不存在，即請求更正 分配表，是否有理由？本院之判斷如下：
（一）原告主張訴外人周榮昌積欠其上開債務，經原告聲請本院 對其上開土地查封拍賣，經拍得價金共計756,300 元，本 院分配表將被告二人抵押債權列入優先分配，惟被告二人 具狀向民事執行處陳稱抵押權之他項權利證明書已遺失， 且未提出借據，被告陳報之抵押債權已有不實，自不得列 入分配，被告則主張其抵押債權存在，故有確認之必要等 語，已據原告提出土地登記第二類謄本、台灣金融資產服 務股份有限公司民事執行處分配表等件影本為證，被告則 予否認，辯稱：債務人周榮昌確有向其二人借款30萬元， 此有證人林長國、馬俊顯可為證明等語，經查： 1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高 法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張 被告與債務人周榮昌間就系爭不動產設定本金最高限額30 0,000 元之抵押權登記所擔保之債權不存在，為被告二人 所否認，而原告為周榮昌之債權人，系爭抵押權所擔保之 債權是否存在，將影響原告能否就系爭不動產取償，致原 告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以 確認判決除去，是原告對被告提起本件確認之訴，自有確 認利益。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者， 謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，
因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之 交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借 貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參 照）。本件被告辯稱其二人於68年間參加民間合會，標得 會款，因周榮昌要用錢，由周榮昌之妻即被告之大姊林玉 珠出面向其二人各借15萬元，共計30萬元，並於周榮昌臺 中市英士路之住處交付之事實，既為原告所否認，依舉證 責任分配之原則，自應由被告就其與債務人周榮昌間有借 貸之合意及交付借款之事實，負舉證責任。查被告二人於 68年間參加民間合會，標得會款，因周榮昌要買房屋及土 地，由周榮昌之妻林玉珠出面向被告二人各借15萬元，共 計30萬元，於周榮昌臺中市英士路住處交付等情，已據證 人即被告之二哥林長國、被告林玉貞之前夫馬俊顯到庭結 證屬實在卷（見本院卷第45頁至49頁），且參諸本件本金 最高限額抵押權係設定登記於69年10月21日，有系爭土地 登記第二類謄本及被告所提他項權利證明書在卷可按（見 本院卷第6 頁至7 頁、第28頁至29頁），迄今已有30餘年 ，被告與債務人周榮昌之妻係姊妹關係，因周榮昌欲購買 系爭土地及其上建物，而委由其妻林玉珠出面向被告二人 借錢，則基於當時社會上之純樸善良風氣，當因姊妹間感 情之彼此信任，而未書立借據者，事所常見，而周榮昌將 系爭土地設定本金最高限額30萬元予被告二人，資為借貸 上開金額之擔保，如無向被告二人借貸之事實，當無可能 預知其30餘年後，系爭土地將被拍賣，而事先設定抵押權 予被告二人之理？是自不得以被告二人無法提出借據，即 謂其與周榮昌間之借貸關係不存在。從而，本院審酌上開 各節，認被告所辯尚堪信為真實，原告主張被告二人與債 務人周榮昌間之抵押債權不存在，則不足採。
（二）原告主張被告二人與債務人周榮昌間之抵押債權不存在， 為不足採，被告二人所辯債務人周榮昌於68年間委由其妻 即被告二人之大姊，向被告二人借款各15萬元，該款項係 被告二人標得之會款，由被告二人於周榮昌位於臺中市英 士路之住處交付，則屬可採，已如前述，則原告請求：㈠ 確認被告林玉貞、林玉蓮就南投縣南投市○○○段0000地 號、68-5地號土地於69年10月21日依南登字第014881號（ 登記次序為0000-000及0000-000、證明書字號為069 南字 第002108號及069 南字第002122號）設定之本金最高限額
抵押權，所擔保之債權不存在；㈡本院102 年度司執字第 11815 號清償債務強制執行事件於103 年7 月16日製作之 分配表，其中表一次序5 、6 、7 、8 債權人為被告林玉 貞、林玉蓮之分配金額應更正為283,468 元，表一次序10 應更正為9 元，表一次序11應更正為43,722元，表一次序 12應更正為6 元，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用4,422 元（裁判費3,200 元、證人旅費1,222 元），應由敗訴之原告負擔，爰裁判如主文第2 項所示。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 黃馨儀
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