臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度埔簡字第139號
原 告 蔡淑芬
訴訟代理人 李進建律師
被 告 潘美華
被 告 南投縣政府
法定代理人 陳志清
訴訟代理人 許秋金
詹孝忠
黃文讚
上列當事人間返還土地事件，本院於103 年11月24日言詞辯論終
結，茲判決如下：
主 文
被告南投縣政府應將坐落南投縣仁愛鄉○○段○○○○地號土地上如附圖南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 、面積二一七平方公尺土地上之柏油路面予以刨除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告南投縣政府負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。本件原告 原起訴聲明：㈠被告潘美華應將坐落南投縣仁愛鄉○○段00 00地號土地上所鋪設柏油路面如附圖（起訴狀附圖）所示面 積約200 平方公尺（實際占用面積以實測為準）刨除，並將 該土地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國 103 年8 月28日具狀變更聲明及追加被告南投縣政府，先位 聲明：㈠被告潘美華應將坐落南投縣仁愛鄉○○段0000地號 土地上所鋪設柏油路面如附圖（起訴狀附圖）所示面積約 200 平方公尺（實際占用面積以實測為準）刨除，並將該土 地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被 告南投縣政府應將坐落南投縣仁愛鄉○○段0000地號土地上 所鋪設柏油路面如附圖（起訴狀附圖）所示面積約200 平方 公尺（實際占用面積以實測為準）刨除，並將該土地返還原 告。㈡願供擔保請准宣告假執行。核其變更及追加與上開規 定，尚無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）坐落於南投縣仁愛鄉○○段○0000地號土地，為原告所有 。被告潘美華於95年6 月間向南投縣政府原住民行政局陳 情該路段路面破損失修，基於占有土地為所有之意思，要 求南投縣政府原住民行政局於上開路面加鋪瀝青，為有利 於被告潘美華之使用。惟上開土地為原告所有，於土地上 鋪設柏油，已妨礙原告對土地之使用收益，被告潘美華為 無權占有原告之土地；而南投縣政府原住民行政局基於被 告潘美華之陳情，未經原告之同意，於原告上開土地鋪設 柏油路面，顯然已妨礙原告對系爭土地之使用收益，故追 加南投縣政府為被告，屬請求基礎事實同一，自屬合法。 爰依民法第767 條之規定，提起本件。
（二）按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事，並須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶確實之起始，如僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法 官釋字第400 號解釋理由書可參，至於建築法及民法等之 規定，提供土地作為公眾通行道路，與因時效而形成之既 成道路不同，非上開解釋所指公用地役關係。系爭土地既 係應經主管機關依建築法令指定建築線後退讓留設之道路 ，與因時效而形成之既成道路不同，自非成立公用地役關 係。
（三）又「所謂既成為公眾通行之道路，係以道路供不特定之多 數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方 屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行， 則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題， 尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」（最高行政 法院81年度判字第2104參照），系爭土地雖係主管機關經 民眾陳情服務而依據建築法令指定建築線後，留設為道路 使用，惟尚未經政府加以徵收，復無長久以來供不特定公 眾自由通行之事實，而僅供特定之鄰地所有人即被告潘美 華通行，則純屬特定之鄰地所有人對之有無地役權之問題 ，此與因時效而形成之既成道路，明顯不同，故被告南投 縣政府無權於原告上開土地上鋪設柏油路面。
（四）原告所有之土地如附圖土地複丈成果圖所示之路面，既非 既成道路，亦未存在公用地役關係，被告南投縣政府尚未 辦理徵收，且無公用地役關係存在之私有土地上，以維護 管理公眾通行之道路為由，任意鋪設柏油路面，亦已妨害 原告對所有土地之使用收益。
（五）爰先位聲明：㈠被告潘美華應將坐落南投縣仁愛鄉○○段 0000地號土地上所鋪設柏油路面如附圖（起訴狀附圖）所 示面積約200 平方公尺（實際占用面積以實測為準）刨除 ，並將該土地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。如 先位聲明無理由，則備位聲明：㈠被告南投縣政府應將坐 落南投縣仁愛鄉○○段0000地號土地上所鋪設柏油路面如 附圖（起訴狀附圖）所示面積約200 平方公尺（實際占用 面積以實測為準）刨除，並將該土地返還原告。㈡願供擔 保請准宣告假執行。
三、被告潘美華則以：
（一）原告所有之上開土地鋪設柏油路面之部分，乃供公眾通行 之既成巷道，被告前於96年10月24日曾就坐落南投縣仁愛 鄉○○段0000○0000地號土地，向南投縣政府申請指定建 築線，經認定上開2 筆土地臨接之現有巷道（即系爭路面 ）於68年間已經存在，公眾通行至今已20年以上，遂依法 在該巷道上指定建築線在案，有南投縣政府函、測量成果 圖（被證二）及96年10月2 日拍攝之照片可參，被告依法 有通行之反射利益甚明。
（二）原告主張之系爭土地上之柏油道路，並非被告所鋪設，該 柏油道路設施亦非被告所有，被告對之並無處分之權利。 且被告僅係通行經過上開既成道路之公眾之ㄧ，亦無以私 有之道路設施占有系爭土地之無權占有行為，原告請求被 告刨除該柏油路面，顯屬無據。
（三）被告於103 年9 月15日當庭陳述：「後面的路921 之前還 有在走，921 之後因土石流堵住就沒有使用」等語，用意 乃在說明被告所有之土地（○○段0000○0000地號）於92 1 之後，除了系爭土地之道路外，已無其他道路供對外通 行之用，乃原告竟張冠李戴，佯稱系爭道路至晚於88年9 月21日中斷，無符合既成道路之要件云云，意圖混淆視聽 。實則行政法院61年判字第435 號判例意旨及被告提供之 被證1 至3 所示，本件系爭原告土地上之道路早已為供公 眾通行之既成道路，其上存有公用地役關係。
（四）依最高法院102 年度台上字第1315號判決意旨所示，系爭 土地仍應持續作為公眾使用，南投縣政府得依相關規定為 改善、養護及重修，原告負有容忍之義務，且依民法第 787 條之規定，被告有權以系爭土地通行至公路，且有通 行權以系爭土地通行至公路，係於必要之範圍內，擇其周 圍地損害最少之處所及方法，被告仍有權使用原告之上開 土地。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被告南投縣政府則以：系爭土地上之柏油道路，在96年時現 政府就認定為既有巷道，路面是縣政府鋪設的。是依據南投 縣政府建築管理自治條例第5 條所認定，87年時，仁愛鄉公 所有核發使用執照，根據使用執照配置圖有標明是現有巷道 。只能證明95年之前就已有施設路面，我們有去做修復。96 年時有正式函覆被告潘美華，系爭現有巷道是照林務局68年 之航照圖呈現有巷道，根據縣政府管理自治條例他是屬於現 有巷道，在95年時因天災有對系爭道路做修復等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）坐落於南投縣仁愛鄉○○段○0000地號土地，為原告所有 。被告潘美華於95年6 月間向南投縣政府原住民行政局陳 情該路段路面破損失修，南投縣政府原住民行政局遂於上 開路面加鋪柏油。
（二）本院於103 年8 月15日會同原告及被告潘美華與埔里地政 事務所測量人員履勘現場，並製有勘驗筆錄、現場照片， 埔里地政事務所測量結果，原告前項土地上如附圖土地複 丈成果圖編號A 所示、面積217 平方公尺鋪設有柏油路面 。
六、本件爭點及本院之判斷：
原告主張之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本 件應審究之爭點在於：原告所有系爭土地上如附圖土地複丈 成果圖所示編號A 、面積217 平方公尺之柏油道路，是否為 既成道路？原告先位之訴請求被告潘美華應將上開柏油路面 刨除，將土地返還原告，有無理由？另原告備位之訴請求被 告南投縣政府應將上開柏油路面刨除，並將土地返還原告， 是否有理由？本院之判斷如下：
（一）原告主張上開○○段0000地號土地為其所有，被告潘美華 無權占有原告土地上如附圖所示編號A 之柏油路面道路， 供通行之用等語，被告潘美華則予否認，辯稱：系爭柏油 路面係伊前於96年10月24日曾就坐落南投縣仁愛鄉○○段 0000○0000地號土地，向南投縣政府申請指定建築線，經 認定上開2 筆土地臨接之現有巷道（即系爭路面）於68年 間已經存在，公眾通行至今已20年以上，遂依法在該巷道 上指定建築線在案，伊依法有通行之反射利益甚明。且系 爭道路，早已為供公眾通行之既成道路，其上存有公用地 役關係。系爭土地上之柏油道路，並非被告所鋪設，該柏 油道路設施亦非被告所有，被告對之並無處分之權利。且 被告僅係通行經過上開既成道路之公眾之ㄧ，亦無以私有 之道路設施占有系爭土地之無權占有行為，原告請求被告
刨除該柏油路面，顯屬無據等語。經查：
1、按司法院大法官會議釋字第400 號解釋文：「憲法第十五 條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產 之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於 遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人 格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機 關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符 憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公 用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益 ，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法 律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不 能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措 財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有 土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令 規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。 至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功 能者，則應隨時檢討並予廢止。…」，其理由書內並揭示 「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第 八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公 用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要。」
2、本件坐落於南投縣仁愛鄉○○段○0000地號土地，為原告 所有。被告潘美華於95年6 月間向南投縣政府原住民行政 局陳情該路段路面破損失修，南投縣政府原住民行政局遂 於上開路面加鋪柏油。經本院於103 年8 月15日會同原告 及被告潘美華與埔里地政事務所測量人員履勘現場，並製 有勘驗筆錄、現場照片，埔里地政事務所測量結果，原告 前項土地上如附圖土地複丈成果圖編號A 所示、面積217 平方公尺鋪設有柏油路面等情，有原告所提土地登記第二 類謄本、照片在卷可稽，並有本院勘驗筆錄、現場照片及 埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可按，且為兩造所不 爭執，堪信為真。
3、被告潘美華辯稱：系爭原告所有土地上如附圖所示編號A 、面積217 平方公尺之部分，鋪設柏油路面，係經南投縣
政府認定於68年間已經存在，公眾通行至今已20年以上， 遂依法在該巷道上指定建築線在案，為既成道路等語，固 據其提有南投縣政府函、測量成果圖（被證二）及96年10 月2 日拍攝之照片為政證，然為原告所否認，並以系爭土 地既係應經主管機關依建築法令指定建築線後退讓留設之 道路，與因時效而形成之既成道路不同，自非成立公用地 役關係等語置辯。本件本院於103 年8 月15日會同原告及 被告潘美華履勘現場，系爭原告土地上如附圖所示編號A 柏油路面係通往被告潘美華所經營之民宿（仁愛鄉○○路 0000號），系爭柏油路鋪設至被告潘美華大門口止，另有 一小通道，雜草叢生，無人通行等情，有本院上開勘驗筆 錄及現場照片可參（見本院卷第42頁至47頁），且參諸被 告潘美華於本院103 年9 月15日開庭時亦陳稱：「後面的 路921 之前還有在走，921 之後因土石流堵住就沒有使用 ，且民國68年就有道路了，林務局空照圖都可看出來」等 語，與本院履勘現場之情形，互核相一致，且有被告潘美 華所提航照圖並無道路通往其他道路，供公眾往來之情形 可參，雖被告潘美華事後辯稱其用意乃在說明被告所有之 土地（○○段0000○0000地號）於921 之後，除了系爭土 地之道路外，已無其他道路供對外通行之用云云，然應屬 事後卸責之詞，不足採信。是本件系爭原告土地上如附圖 所示編號A 之部分，依其現狀，僅係供被告潘美華經營之 上開民宿之通行使用，尚難認係供不特定之公眾通行所必 要，且非經歷之年代久遠而未曾中斷，核與既成道路之要 件，尚屬有間。被告潘美華辯稱上開系爭柏油道路，係屬 既成道路等語，並不足採。又系爭上開柏油道路，雖經南 投縣政府認定為現有巷道，而指定被告潘美華之建築線， 固有被告潘美華所提南投縣政府96年11月19日府建管字第 00 000000000號函在卷可按（見本院卷第37頁），然查現 有巷道之定義，南投縣建築管理自治條例第5 條規定，係 指下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係 之巷道或經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通 及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道。…前項第一款所稱 供公眾通行之巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期 間、通行情形及公益上需要定之。綜合上開規定，可知要 認定為前開自治條例之現有巷道，尚須符合供公眾通行且 因時效而形成公用地役關係之要件。是南投縣政府上開認 定，僅係依建築管理自治條例之規定，而認定為現有巷道 ，並指定被告潘美華之建築線而已，惟依被告潘美華所提 被證二之測量成果圖，其聲請建築線時，系爭道路亦僅通
行至其民宿即終止，並無通行至其他道路，或有供眾人來 往通行之路面之情況，並經本院勘驗現場時，系爭柏油路 面僅供被告潘美華經營之民宿通行之事實，是被告潘美華 尚難據此而主張系爭柏油路面，係供公眾往來，其年代久 遠不復記憶且未曾中斷，而為既成道路。
（二）原告先位之訴主張被告潘美華無權占有原告所有土地如附 圖所示編號A 、面積217 平方公尺鋪設柏油，應予刨除， 並將土地返還原告等語，為被告潘美華所否認，辯稱：系 爭柏油路面係南投縣政府所鋪設，並非伊所鋪設，亦非其 所有，伊並無據為所有之意思，原告請求其刨除，並將土 地返還原告，為無理由等語，經查：如附圖所示編號A 、 面積217 平方公尺之柏油路面，係南投縣政府所鋪設，並 非被告潘美華所鋪設，被告潘美華通行於柏油路面上，係 屬使用政府機關鋪設道路之利益，尚難認被告潘美華為無 權占有系爭柏油路；原告復未能據證證明被告潘美華有何 無權占有之事實，則原告依民法第767 條之規定，請求被 告潘美華應將如附圖所示編號A 、面積217 平方公尺之鋪 設柏油路面，應予刨除，並將土地返還原告，即為無理由 ，不應准許。至於被告潘美華另辯稱其有通行權一節，未 據起訴請求確認通行權存在，且原告對其起訴之部分，為 無理由，本院自無就此為審酌之必要，附此敘明。（三）原告備位之訴主張被告南投縣政府應將原告所有土地如附 圖所示編號A 、面積217 平方公尺鋪設柏油之路面，應予 刨除，並將土地返還原告等語，為被告南投縣政府所否認 ，辯稱：系爭土地上之柏油道路，是縣政府所鋪設，在96 年時縣政府依據南投縣政府建築管理自治條例第5 條所認 定為現有巷道，且根據使用執照配置圖有標明是現有巷道 。路面係於95年之前就已有施設路面，我們有去做修復等 語。然查：
1、經本院於上揭時間履勘現場，系爭柏油路面係通往被告潘 美華所經營之民宿（仁愛鄉○○路0000號），柏油路面鋪 設至被告潘美華大門口止，另有一小通道，雜草叢生，無 人通行等情，有本院上開勘驗筆錄及現場照片可參，及被 告潘美華於本院103 年9 月15日開庭時亦陳稱：「後面的 路921 之前還有在走，921 之後因土石流堵住就沒有使用 ，且民國68年就有道路了，林務局空照圖都可看出來」等 語，與本院履勘現場之情形，互核相一致，本件系爭原告 土地上如附圖所示編號A 之部分，依其現狀，僅係供被告 潘美華經營之上開民宿之通行使用，尚難認係供不特定之 公眾通行所必要，且非經歷之年代久遠而未曾中斷，核與
既成道路之要件，尚屬有間。又南投縣政府雖認定系爭柏 油路面為現有巷道，然僅係依建築管理自治條例之規定， 而認定為現有巷道，並指定被告潘美華之建築線而已，惟 依被告潘美華所提被證二之測量成果圖，其聲請建築線時 ，系爭道路亦僅通行至其民宿即終止，並無通行至其他道 路，或有供眾人來往通行之路面之情況，並經本院勘驗現 場時，系爭柏油路面僅供被告潘美華經營之民宿通行之事 實，是被告潘美華尚難據此而主張系爭柏油路面，係供公 眾往來，其年代久遠不復記憶且未曾中斷，而為既成道路 ，已如前述，是並不能以如附圖所示A 之柏油路面，經南 投縣政府認定為現有巷道，而忽視其現狀，已無眾人通行 之事實，而謂如附圖所示編號A 之柏油道路，即係符合大 法官會議釋字第400 號解釋意旨，而為既成道路，有公用 地役關係存在。是如附圖所示A 之系爭柏油道路，尚難認 係既成道路。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權 ，準用之。民法第767 條定有明文。原告所有土地上如附 圖所示編號A 之柏油道路，既非屬既成道路，且被告未經 合法徵收，原告亦未同意供公眾通行之用，則被告南投縣 政府於原告所有仁愛鄉○○段0000地號土地上如附圖所示 編號A 、面積217 平方公尺土地上鋪設柏油路面，自有妨 害原告所有權之行使，原告請求被告南投縣政府予以刨除 ，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告先位之訴為無理由，應予駁回。備位之訴則 為有理由，應予准許，並依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行。原告備位聲明願供擔保請准 宣告假執行，無非係促請本院依職權宣告假執行，自無庸為 准駁之諭知。至於原告先位聲明願供擔保，請准宣告假執行 ，其先位之訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。又本件訴訟費用，本院認由敗訴之南投縣 政府負擔為宜，爰裁判如主文第3 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 黃馨儀