臺灣新北地方法院民事判決
102年度建字第181號
原 告
即反訴被告 江棣民
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 李詩皓律師
曹尚仁律師
被 告
即反訴原告 馬琪瑋
訴訟代理人 湯義雄
上列當事人間請求給付工程款事件，於民國103年12月15日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾貳萬捌仟柒佰及自民國一百零二年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴之訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾肆萬貳仟玖佰元供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新台幣肆拾貳萬捌仟柒佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、本訴部分：
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告起訴主張：緣原告於民國（下同）101年11月29日，與 被告簽訂工程合約書（下稱系爭承攬契約），約定由原告承 攬被告所有新北市○○區○○街000號5樓及6樓加蓋房屋（ 下稱系爭5樓房屋、系爭6樓房屋）之室內裝修工程（下稱系 爭工程），總承攬工程款為新臺幣（下同）200萬元，付款 方式為視工程進度支付部分工程款，施工期預計為70個工作 天。原告隨即進行工程，惟於101年12月間，因6樓房屋為違 建遭人檢舉經主管機關命令停工，導致工程有所更動，嗣因 工程有所追加，工程款變更為1,901,600元。詎料，於工程 即將完工之際，被告遽取回上開房屋鑰匙，並終止系爭承攬 契約，被告僅支付工程款1,670,000元，尚積欠工程款 231,600元未付，迭催未理。又原告就系爭5樓房屋中關於地 板、牆壁、浴室之施工並無瑕疵，被告請他人施工所支付之 費用，原告自無庸負擔，至系爭6樓房屋係因他人檢舉違建
，經命令停止施工，故系爭6樓房屋工程雖未完成，然屬可 歸責於被告之事由，並非原告不履行承攬之責，被告自不得 請求另請他人施作之工程費用及原約定報酬673,300元減價 之損害賠償。為此，依系爭承攬契約之法律關係，提起本件 訴訟，並聲明：被告應給付原告231,600元及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告則請求駁回原告之訴，並以：依系爭工程明細表所載， 原告實際支出工程費用為1,901,600元，被告已給付 1,670,000元，然原告僅完成系爭5樓房屋，系爭6樓房屋僅 拆除及管線配置，其餘均未施作，又系爭5樓房屋部分，亦 依約未配置抽油煙機、電磁爐，床組、衣櫃缺少一組，且完 工部分（包括地板、牆壁、浴室）有諸多瑕疵，顯見原告未 盡承攬之責，是其請求顯無理由等語置辯。並聲明：求為判 決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
乙、得心證理由：
一、原告主張兩造簽訂系爭承攬契約，原約定工程款為200萬元 ，實際工程費用為1,901,600元，系爭5樓房屋工程業已完工 ，系爭6樓房屋工程尚未完工，被告業已支付工程款1,670,0 00元之事實，業據提出工程合約書、施工內容及項目、存證 信函、工程明細、追加已完成明細及施工照片等件為證，復 為被告所不爭，原告此部分之主張堪信為實在。原告另主張 ：被告應給付所積欠之工程款231,600元一節，則為被告所 否認，並以前詞置辯。則本件所應審究者厥為：被告有無依 兩造間系爭承攬契約給付工程尾款231,600元之義務？二、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「工作需定作人 之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相 當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為 者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損 害。」，民法第490條、第507條分別定有明文，是故若承攬 人完成工作需要定作人之協力，而定作人不為其行為時，承 攬人得依民法第507條第1項規定，定相當期限，催告定作人 為之，若定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得依同 條第2項規定解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損 害，民法第507條就此情形已有明文規定，而非逕認為承攬 人已完工，又民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人， 倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權（最高法院98年度台 上字第504號判決意旨參照）。經查：就系爭工程，原告僅 完成系爭5樓部分，系爭6樓房屋工程僅完成拆除及部分工程 ，為兩造所不爭，且原告無法完成系爭6樓房屋工程之原因
為被告將該處鑰匙取回，且原告並未催告被告交付鑰匙以進 行施工一節，業經原告自承在卷（參見102年11月29日準備 程序筆錄第1頁），則系爭6樓房屋工程之進行既須被告之行 為配合（即交付6樓房屋鑰匙）始得完成，原告復未依民法 第507條第1項之規定催告被告協力，即無從遽認承攬人即原 告所承攬之工程業已完工，又系爭5樓房屋工程費用為 1,050,000元，被告所支付之工程款業已超過系爭5樓房屋之 工程費用等情，復為原告所自認（參見本院103年8月4日言 詞辯論筆錄第3頁），且原告就系爭6樓房屋工程既僅完成拆 除及部分工程，完成部分應未達620,000元（計算式：被告 已支付工程款1,670,000元－原告自承系爭5樓房屋工程費用 1,050,000元＝620,000），扣除後被告應有溢付之工程款， 原告自無法請求被告再給付報酬，原告此部分之主張，即屬 無據。
三、綜上所述，系爭6樓房屋工程尚未完工，被告所支付之工程 款業已超過系爭5樓房屋之工程費用，原告自無法請求被告 再給付報酬。從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被 告給付231,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
貳、反訴部分：
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告所完成系爭5樓工程後不久即出現地板黏貼不平、 牆面批土不平整且油漆不均勻、浴室水管阻塞，反訴被告所 安裝之木纖門不符合套房規格，應更換為硫化銅大門，系爭 6樓房屋部分僅完成拆除及配管，其餘均未施作，經反訴原 告委請訴外人湯義雄於l02年2月19、20日分別以簡訊通知反 訴被告之代理人劉介梅女士：「地板及牆壁太難看，快點處 理好吧！」，復於102年3月1日委請湯義雄以三重中山路郵 局第236號存證信函通知反訴被告：「尚有牆面、地板施工 不良，限其近日內完善交付」等語，反訴被告仍置之不理， 反訴原告遂委由湯義雄與邏邑公司簽訂裝修工程合約書，就 系爭5樓房屋地板、牆壁進行修繕並改裝硫化銅大門，計支 出工程費用205,000元，另就系爭5樓房屋浴室部分，委請石 皓良進行浴室改良工程，計支出工程費用46,000元，合計 251,000元，依民法第494條規定，反訴原告自得請求減少報 酬。
(二)因反訴被告均未派員繼續施工，反訴原告乃於102年8月10日
再以簡訊通知反訴被告之代理人劉介梅女士：「我即刻告知 ：我們之間合約至此失效」（即終止系爭承攬契約之意）， 就系爭6樓房屋部分，反訴被告並未完工，反訴原告另與帝 進公司簽訂裝修工程，計支出工程費用774,610元，依民法 第511條、第263條準用第260條規定，自得向反訴被告請求 賠償。
(三)又依系爭工程明細表，其中項次5、9-12、14-15、18-19、 24-25部分所計算之金額合計786,600元，惟上開項目工程包 括系爭5樓及6樓房屋，反訴被告僅完成系爭5樓房屋工程， 系爭6樓房屋工程尚未完工，反訴被告所得請求之金額為應 為393,300元（計算式：786,600元/2＝393,300元），則其 溢領之款項393,300元，屬不當得利，應予返還。另系爭工 程明細表中第26項次為6樓工料費用28萬元，惟系爭6樓房屋 並未完工，則工料費用28萬元亦應返還，惟應扣除反訴原告 尚未給付之331,600元，是以，反訴被告溢領的工程費用為 341,700元（計算式：393,300元＋280,000元－331,600元＝ 341,700元）。
(四)綜上所述，反訴原告所得請求之金額為1,337,310元。為此 ，爰依據民法第494條、第511條、第263條準用第260條、不 當得利及契約之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告 1,337,310元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，訴訟費用由反訴被告負擔，並陳明本件願 供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。復辯稱：
(一)系爭5樓房屋工程業已完工，並無反訴原告所指稱之瑕疵， 系爭6
樓房屋工程完成一半，嗣因反訴原告將鑰匙取回而無法進行 ，非可歸責於反訴被告，則反訴原告就系爭5樓房屋瑕疵部 分請求46,000元、系爭6樓房屋未完工部分請求774,610元以 及要求返還原約定報酬673,300元之減價損害，均屬無據。 又證人羅浚家、張米豆僅係證人並非鑑定人，依法其僅得就 其見聞之事實為陳述，於本件渠僅得就是否有瑕疵，瑕疵狀 況為何陳述，然就瑕疵發生之原因、修復之方法、金額，其 係屬鑑定事項，依法應由鑑定人為之，羅浚家、張米豆不得 以其臆測之個人意見為陳述，則渠等所為之該等陳述顯屬個 人意見，不得採為不利於反訴被告之認定基礎。(二)縱認系爭5樓房屋工程有反訴原告所稱之瑕疵（反訴被告否 認），然系爭5樓房屋工程地板原為塑膠地板，縱需修補瑕 疵，亦係回復原約定工程品質，亦即需重鋪塑膠地板，而非
該鋪磁磚，其鋪設磁磚之相關費用不應由反訴被告負擔。又 硫化銅大門亦非原工程範圍，該等相關費用亦不應由反訴被 告負擔；木纖門並未在反訴原告所稱之瑕疵項目，即不應拆 除，其拆除之相關費用亦不應由反訴被告負擔。乙、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之 「相牽連」者，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所 主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之 法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關 係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者 間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號、91年度台 抗字第440號裁定意旨參照）。經查：本件本訴部分係原告 基於系爭承攬契約起訴請求被告即反訴原告給付工程尾款， 反訴原告亦主張：因同一承攬契約所生損害而為請求，經核 本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與 為反訴標的之法律關係同一，且因當事人兩造所主張之權利 ，由同一法律關係（即同一承攬契約）發生而可認為有牽連 關係，審判資料亦具有共通性及牽連性，依上開規定，應予 准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴原請求：反 訴被告應給付1,668,910元及法定遲延利息，嗣於102年10月 11日言詞辯論期日減縮請求金額為1,337,310元及法定遲延 利息，核無不合，應予准許。
乙、得心證理由：
一、反訴原告主張：反訴被告已完成之系爭5樓房屋工程有瑕疵 ，迭經催告反訴被告修繕，反訴被告均未置理，反訴原告乃 另行僱工修復之事實，業據提出現場照片、簡訊翻拍畫面、 存證信函、裝修工程合約書、報價單、估價單、帝進公司估 價單、工程明細表等件為證，反訴被告雖不否認劉介梅女士 係其現場工地負責人，於l02年2月19、20日收受內容為：「 地板及牆壁太難看，快點處理好吧！」之簡訊及反訴被告於 102年3月1日委請湯義雄寄發載有「尚有牆面、地板施工不 良，限其近日內完善交付」等語之存證信函，惟否認：已完
成之系爭5樓房屋工程有瑕疵及有賠償之義務，並就反訴原 告賠償之請求，另以前詞置辯。則本件兩造間有爭執，應予 以審究者，在於：（一）系爭5樓房屋工程是否具有瑕疵？ 反訴原告得否請求減少報酬？（二）系爭承攬契約是否終止 ？反訴原告得否請求因契約終止所生之損害？（三）反訴被 告有無溢領工程款？反訴原告得否請求返還？
二、系爭5樓房屋關於地板、牆壁、浴室部分工程具有瑕疵，反 訴原告得請求減少報酬，至房間門板部分，反訴原告未舉證 以證明：有何不符合契約本質之瑕疵存在，即不得請求減少 報酬：
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契 約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條第1項定 有明文。
（二）經查：
1、就系爭5樓房屋關於地板、牆壁、浴室部分工程是 否具有瑕疵一節，反訴原告聲請傳喚之證人張米豆到庭結 證稱：「（問：是否有幫反訴原告牆面修補？）有。當初 看牆面時好像是海波浪型，不平整，是在去年快過年時去 做的，那時前手工程已經不在，那時五樓傢俱都已弄好， 窗戶邊角、牆壁、冷氣孔會漏水，因為有洞，天花板有裂 縫，六樓防水沒有做好，陽台會積水，漏水到五樓，廁所 不是我施作，但我有看到廁所情形，排水管賭塞，總共有 四戶，有一戶是主幹道，因為該戶賭塞，所以水會從排水 道溢滿出來，造成那戶套房積水，我建議反訴原告找水電 處理。反訴原告就牆壁部分，找我花了兩萬多元包括、批 土、磨砂、粉刷，4間全部都弄，油漆四間全部粉刷。」 等語（參見本院103年1月17日準備程序筆錄）、證人即邏 邑公司負責人羅浚家到庭結證稱：「（問：擔任何職？） 我是邏邑工程負責人。我有在102年3月3日與原告簽立裝 修合約書，如被證七合約書及報價單，施作金額為 216,195元，是因為反訴原告與先前裝修公司裝修之後產 生瑕疵，針對瑕疵進行修繕部分，我在有先去看1次，大 方向套房門反訴被告說是木做的，地板是塑膠地板，塑膠 地磚，反訴被告貼的不平整翹起來，總共4間套房，總面 積超過百分之50都有問題，造成翹起來是因施工太急促， 是因反訴被告水泥不平整、水泥砂比例不正確、另外還有 顆粒產生（洗砂現象），而塑膠地磚，是用特殊地毯膠， 要等地板水泥水氣乾了才可以粘」等語（參見上揭筆錄） ，原告亦自認因工錢不夠，所以（牆壁）批（土）不平等
語在卷（參見本院103年9月10日言詞辯論筆錄），足認系 爭5樓房屋工程關於浴室、地板、牆壁部分確有瑕疵存在 ，而反訴原告曾委請訴外人湯義雄於l02年2月19日至102 年3月1日分別以簡訊及存證信函通知反訴被告之代理人劉 介梅女士及反訴被告修繕然反訴被告收受上開通知後均未 處理一節，復為反訴被告所不爭，則反訴被告於反訴被告 催告後，並未對上開瑕疵進行修補，定作人即反訴原告請 求減少報酬，自屬有據。
2、就房間門板部分：反訴原告雖主張木纖門不符合套房規格 ，更換為硫化銅大門，應由反訴被告賠償云云，然反訴被 告承攬系爭工程時，並未約定房間門板使用之材質，此有 工程合約書所附施工內容及項目附卷可佐，復為兩造所不 爭，又觀諸系爭工程明細表，關於房間門板係以木纖門材 質提出報價，則反訴被告以木門材質作為房間門板，並未 違反系爭承攬契約之約定，反訴原告復未舉證以證明：反 訴被告所安裝之木纖門有不符合契約約定之規格或有何瑕 疵存在，反訴原告即無從請求反訴被告賠償房間門板更換 為金屬門之費用，反訴原告此部分之主張即無可取。（三）次按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，又因涉及金錢數 額之計算者，例如給付工程款、瑕疵擔保減價、工程瑕疵 之扣款及不當得利之返還，因同屬依所得心證定其數額之 金錢債權，具有同質性，應有本條項之類推適用（參見民 事訴訟法研究會第111次研討紀錄，法學叢刊第224期第56 卷第4期，另最高法院99年度台上字第548號、99年度台上 字第1188號判決意旨參照）。茲就反訴原告得請求減少之 報酬若干，分別說明如下：
1、就地板、牆壁部分：反訴原告雖提出裝修工程合約書、報 價單以證明修復地板及牆壁之費用數額，惟反訴被告否認 其真正，且由反訴被告提出之系爭工程明細表觀之，就地 板部分係以塑膠地磚施作，反訴被告施作之塑膠地磚有瑕 疵，反訴原告亦僅得請求減少重鋪塑膠地磚之報酬而非以 磁磚價格做為請求標的，反訴原告雖未再提出證據以證明 得請求反訴被告減少報酬之合理數額為何，然反訴被告所 施作地板及牆壁部分既有瑕疵，已如上述，且兩造簽訂系 爭合約書之初，就總工程款約定200萬元，就5樓、6樓之 工程費用差不多一層約100萬元一節，業經兩造自承在卷 （參見103年8月4日言詞辯論筆錄），再就反訴被告提出 之系爭工程費用及明細觀之（參見本院卷第11頁），塑膠
地板及油漆費用（含系爭5樓及6樓房屋部分）分別為 22,000元、20,000元，則每層平均費用約為11,000元、 10,000元，本院審酌一切情況，類推適用民事訴訟法第 222條第2項規定，認反訴原告因系爭5樓房屋地板、油漆 工程具有瑕疵，而得請求減少報酬之數額共計21,000元（ 計算式：11,000元＋10,000元＝21,000元）為允當。 2、就浴室部分：反訴原告主張浴室瑕疵修補費用46,000元 ，業據提出估價單影本1件為證，並經證人張米豆到庭結 證在卷（參見上揭筆錄），且觀諸估價單，其修復品項與 浴室瑕疵修補相符，是反訴原告此部分主張，即屬有據。（四）綜上，反訴原告就系爭5樓房屋關於地板、牆壁、浴室部 分工程具有瑕疵，得請求減少報酬之數額為87,000元（計 算式：11,000元＋10,000元＋46,000元＝87,000元）。三、系爭承攬契約業已終止，反訴原告不得請求因反訴被告之違 約而另外請僱工施作系爭6樓部分所支出之工程費用744,610 元：
（一）按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第 260條定有明文。又「民法第260條規定解除權之行使不妨 害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止 契約者，依同法第263條規定，固得準用之。惟所指之損 害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因 其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之 行使而受妨礙。」，最高法院著有88年度台上字第1219號 判決可資參照。
（二）經查：因反訴被告僅完成系爭5樓工程部分，系爭6樓房屋 工程尚未完工，且系爭5樓房屋工程關於浴室、地板、牆 壁部分確有瑕疵存在，經反訴原告數度催告反訴被告及代 理人修補及施工未果，反訴原告乃於102年8月10日寄發簡 訊通知反訴被告終止系爭承攬契約，有簡訊翻拍畫面附卷 可佐，反訴原告終止者包括5、6樓部分一節，已據反訴原 告陳明在卷（參見本院103年8月4日言詞辯論筆錄），， 堪認系爭承攬契約已於102年8月10日因反訴原告之終止而 消滅，又觀諸反訴原告所提出帝進公司工程報價單，其上 日期為102年8月17日，則反訴原告因反訴被告之違約而另 外請僱工施作系爭6樓部分所支出之工程費用744,610元係 系爭承攬契約「終止後」所產生者，並非於系爭承攬契約 終止前「已發生」者，反訴原告即無從本於民法第263條 準用第260條規定請求反訴被告賠償，反訴原告此部分之 請求尚屬無據。
四、反訴被告有溢領工程款，反訴原告得請求返還：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條前段規定明文。又解除契約係指當事 人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自 始歸於消滅而言。於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙 方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經當事人 履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜， 故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。（最高法院82年 度台上字第751號判決意旨參照），是故契約之終止，僅 使契約自終止之時起嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自 始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，當事人原已依約 行使、履行之權利義務，不受影響，尚不發生回復原狀之 問題，且當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有 效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言，惟若 承攬人有溢收工程款時，即失其法律上之原因，從而定作 人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款， 自應准許，最高法院著有72年度台上字第247號、96年度 台上字第97號及82年台上字第315號判決可資參照。（二）經查：系爭承攬契約於102年8月10日終止，如已前述，反 訴原告已於102年1月間給付1,670,000元予反訴被告，此 有工程合約書所附付款辦法附卷可佐，又系爭承攬契約之 效力自終止之時起嗣後消滅，在終止以前之契約關係，尚 不發生回復原狀之問題，則反訴被告於契約終止前所受給 付（即反訴原告已付之工程款1,670,000元）如無溢收之 情事，既係本於斯時有效之承攬契約，自有法律上之原因 ，亦無不當得利之可言。惟系爭6樓房屋工程並未完工， 為兩造所不爭，則反訴被告已收取系爭6樓房屋工程費用 且未施工部分自屬溢收之工程款，依前揭規定及判決要旨 ，反訴原告自得依不當得利之法律關係，請求反訴被告返 還溢收之工程款。
（三）至其數額，因兩造簽訂系爭承攬契約之初，就總工程款約 定200萬元，就5樓、6樓之工程費用差不多一層約100萬元 一節，已如上述，且反訴被告所提出系爭工程明細表，其 中項次5、9-12、14-15、18-19、24-25部分係包括系爭5 樓及6樓房屋者，復為反訴被告所不否認，上開項目金額 合計786,600元，則就系爭6樓房屋部分應為393,300元（ 計算式：786,600÷2＝393,300），另就第26項次6樓工料 費用28萬元部分，系爭6樓房屋工程既未施工完畢，反訴 被告即無保有此2部分款項之法律上原因而屬溢收之工程 款，反訴被告自應返還予反訴原告，合計673,300元（計 算式：393,300元＋280,000元＝673,300元），惟反訴原
告自承尚積欠工程款331,600元未付，則經扣除後，反訴 被告應返還系爭6樓溢收工程款為341,700元（計算式： 673,300元－331,600元）。
五、綜上所述，系爭5樓房屋關於地板、牆壁、浴室部分工程具 有瑕疵，反訴原告得請求減少報酬數額為87,000元，另因系 爭承攬契約業經反訴原告於102年8月10日終止在案，且反訴 被告就系爭6樓房屋工程並未完工，反訴被告所溢收之工程 款合計673,300元即有返還之義務，扣除反訴原告未付之工 程款331,600元後為341,700元，兩者合計428,700元（計算 式：87,000元＋341,700元＝428,700元）。至反訴原告因反 訴被告之違約而另外請僱工施作系爭6樓部分所支出之工程 費用744,610元，係系爭承攬契約「終止後」所產生者，並 非於系爭承攬契約終止前「已發生」者，反訴原告即無從本 於民法第263條準用第260條規定請求反訴被告賠償。從而， 反訴原告本於民法第494條、民法第179條、承攬契約之法律 關係，請求反訴被告給付428,700元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日即102年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此之請求，難謂有據，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援 用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一 一論述。
七、本判決主文第三項所命給付，反訴原告陳明願供擔保，請准 宣告假執行，經核並無不合，爰酌定如主文所示之相當之擔 保金額，予以准許之。至反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回 ，其餘假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。另就反訴被 告敗訴部份，併依職權宣告反訴被告供相當之擔保後得免為 執行，特此敘明。
叁、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
臺灣新北地方法院民事第七庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 馬秀芳