臺灣高雄地方法院民事判決 102年度鳳勞簡字第14號
原 告 許家明
訴訟代理人 楊櫻花律師
被 告 聯新物流股份有限公司
法定代理人 劉芬弦
訴訟代理人 郭明霖
林復華律師
林柏瑞律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國103 年10月22日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆仟肆佰肆拾陸元，及自民國一○二年十月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告應將新臺幣陸萬貳仟叁佰伍拾貳元提撥至原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之二十二由被告負擔，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告分別以新臺幣肆仟肆佰肆拾陸元、新臺幣陸萬貳仟叁佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告前自民國99年12月24日起受僱於被告駕駛大 貨車至100 年6 月17日自願離職，於100 年10月6 日復職， 每月薪資為底薪新臺幣( 下同)17,000 元，加計實際出車每 日1,000 元、車輛加給2,000 元、全勤3,000 元、年資2,00 0 元，每月約領薪45,000至50,000元。自102 年1 月起，薪 資結構則改以實際出車日薪2,200 元及全勤5,000 元，每月 約領薪資50,000元。原告於102 年3 月10至19日間請病假， 102 年3 月20日復工後被告即要求原告將離職單寫一寫繼續 休息，未向原告表明解僱事由，嗣才表示因原告曠職3 日解 僱。然原告先以電話告假後又傳真診斷證明書，並無曠職情 形，被告解僱為不合法，應給付原告預告工資44,000元(2,2 00 元×20日＝44,000元) 、資遣費33,750元( 平均薪資45 ,000元×1 又2 分之1 ×2 分之1 ＝33,750元) ，及尚未給 付102 年3 月實際出車6 日薪資4,446 元( 原告已扣除貨物 損失金額) 、102 年3 月11日至19日病假薪資6,700 元(2,2 00 元×7 ÷2 ＝7,700 元，原告主張金額計為6,700 元) 。原告自100 年10月6 日受僱至102 年3 月20日已滿1 年， 有特別休假7 日未休，被告應給付該部分薪資15,400元(2,2 00元×7 日＝15,400元) 。又被告未提撥退休金，應將如附
表所示計算金額62,352元提撥至專戶內。原告任職期間，被 告未幫原告投保勞工保險及就業保險，致原告於102 年5 月 20日任新職前，未能領取失業給付52,680元( 應投保薪資43 ,900元×百分之60×2 ＝52,6 80 元) ，被告應賠償此部分 之損失。如認被告解僱不合法，則被告遲誤給付原告103 年 3 月薪資，符合勞動基準法第14條第1 項第5 款；未投保就 業保險、提撥退休金、未給付加班費，符合勞動基準法第14 條第1 項第6 款，原告基此於10 3年3 月26日辯論期日當庭 終止僱傭契約，被告亦應給付原告上開請求金額，並給付10 2 年3 月20日至原告任新職前即10 2年5 月19日之薪資96,8 00元(2,200元×工作日22日×2 個月＝96,800元) 。爰依兩 造間僱傭契約、勞動基準法第14、16、17條、就業保險法第 5 及16條、勞工退休金條例第6 、1 4 、31條等規定提起本 件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告253,776 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利 息；㈡被告應將62,352元提撥至原告勞工退休金專戶。二、被告則以：兩造簽有承攬契約書( 下稱系爭契約書) ，依系 爭契約書約定之內容可知兩造間並非成立僱傭契約，而係承 攬契約，是原告依勞動基準法及相關規定請求被告給付俱無 理由。原告未完成請假程序，被告於102 年3 月12日商請原 告到工帶人亦遭拒絕，原告自102 年3 月11日起至19日止無 故曠職，被告得依系爭契約書第10條第2 款、第20條之約定 終止契約，原告因此須給付被告違約金10,000元。縱認兩造 間係屬僱傭契約，被告以原告曠職為由於102 年3 月20解僱 原告亦合於勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，無須給付 原告預告工資、資遣費、特休薪資、病假及待業薪資與失業 給付。又原告同意加入工會投保，不得再向被告請求提撥退 休金。另102 年3 月1 日至9 日之薪資13 ,200 元扣除貨物 損失8,754 元，及原告應給付被告之上開違約金10 ,000 元 後已無剩餘，原告曠職後亦未表示欲簽收薪資，故原告以勞 動基準法第14條第1 項第5 、6 款終止兩造間之契約關係， 自無理由。至原告主張作為計算基數之薪資包含借支等項目 ，非全屬勞動基準法之工資，應以年度稅務所得計算等詞為 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠原告於99年12月24日起至100 年6 月17日止擔任被告運送 快遞工作並駕駛大貨車。100 年6 月17日自願離職後復於 100 年10月6 日再度擔任被告公司駕駛大貨車快遞工作。 ㈡100 年10月6 日兩造約定每月底薪17,000元，實際出車每 日1,000 元、車輛加給2,000 元、全勤3,000 元、年資2,
000 元。嗣兩造約定自102 年1 月起以當月出車日薪每月 2,200元及全勤5,000元計算原告每月所得。 ㈢被告於102年3月20日終止與原告間之前開契約關係。 ㈣原告於102 年3 月11日以電話告知欲請假，102 年3 月13 日傳真博正骨科診斷證明書予公司同事會計人員張瑋真收 受。
㈤原告之勞工保險係投保於台北市貨物運送職業工會，勞保 費用由被告支出，未另外投保就業保險。
㈥原告於102 年3 月20日至同年5 月19日間未向公立就業服 務機構辦理求職登記。
㈦原告於102年5月20日就職於宜益交通股份有限公司。 ㈧原告102 年1 月、2 月所領取費用各為53,400元、26,400 元。
㈨被告未曾提撥原告之勞工退休金至專戶內。
㈩原告於102年度尚未休特別休假。
原告102 年3 月1 日至10日出車費用13,200元，原告需賠 償貨物損失金額8,754元。
四、兩造爭執事項
㈠原告於被告間係成立承攬契約或僱傭契約？
㈡如是僱傭契約，被告解僱原告是否合法？
㈢若被告終止或解僱不合法，原告於103 年3 月26日終止兩 造間契約關係是否合法？
㈣原告請求被告給付102 年3 月11日至19日病假薪資、預告 工資、資遣費、特休未休薪資、失業給付、102 年3 月20 日至102 年5 月19日薪資96,800元及提撥勞工退休金至專 戶，有無理由?如有，金額若干?
㈤被告以原告違反系爭契約書第10條之約定須賠償被告違約 金10,000元為抵銷抗辯，有無理由?
五、得心證之理由
㈠原告於被告間係成立承攬契約或僱傭契約？
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別 定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務 之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指 示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續 性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成
之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個 特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作 人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法 院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。次按勞基法所 規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約， 就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格 上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威， 並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理 人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬 性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨 參照）。
⒉經查，兩造曾簽立名稱為「承攬契約書」之系爭契約書， 並於第5 、6 、8 條約定甲方( 即被告) 得依業務需要隨 時調整乙方( 即原告) 服務區域，乙方不得拒絕；乙方應 於甲方正常上班時間執行承攬業務，超過甲方規定之正常 作業時間須先通知，經甲方同意後始可配合作業；乙方應 依據甲方指定方式作業等節，有系爭契約書在卷為證( 見 本院卷第49至53頁) 。兩造並約定100 年10月6 日起至101 年12月31日止每月底薪17,000元，實際出車每日1,000 元 、車輛加給2,000 元、全勤3,000 元、年資2,000 元；自 102 年1 月起以當月出車日薪每月2,200 元及全勤5,000 元計算原告每月所得乙情為兩造所不爭執。可見原告須服 從被告指示執行交辦之工作內容，受被告之指揮監督，每 月領取之款項有固定計算方式，非全以貨主繳付之金額比 例為計，更有全勤獎金之約定，足認原告在人格上、組織 上及經濟上均係從屬於被告，與完成某一特定工作之情形 有別，揆諸前揭說明，兩造間確屬勞動契約無誤，不因系 爭契約書載明之名稱影響該契約之實際性質。故被告辯稱 兩造間係屬無從屬性之承攬契約關係，尚無可採。 ㈡如是僱傭契約，被告解僱原告是否合法？
⒈原告主張被告未告知解僱理由云云，為被告所否認。原告 於102 年3 月11日至19日均未執行與被告約定之工作內容 而在家休養，為兩造所不爭。而原告於高雄市政府勞工局 調解時稱於102 年3 月20日復工時被告要求離職單寫一寫 繼續休息；友人曾致電證人即被告員工張瑋真表示為何沒 有為原告填寫假單等語( 見本院卷第11頁反面、第112 頁) 。是由原告出勤之客觀狀況與上開主張之內容可推知，被
告確係因被告102 年3 月11日至19日未履行勞動義務而終 止與原告間之僱傭契約。倘原告不知解僱事由為何，自毋 須致電證人張瑋真上開對話內容。故難認被告解僱原告時 未表明具體事由，原告此部分之主張，尚難採信。 ⒉按勞工無正當理由繼續曠工3 日者，雇主得不經預告終止 契約，勞動基準法第12條第1 項第6 款前段定有明文。勞 工如無因病致無法親自或委託第三人請假之情事，而未經 請假不到班者即為曠工（最高法院85年度台上字第1888號 判決意旨參照）。勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得 請假；勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假；勞工 請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數 ，但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，勞 動基準法第43條前段、勞工請假規則第7 條、第10條分別 定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理 由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦 理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續， 縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終 止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高 法院97年度台上字第13號判決意旨參照）。 ⒊原告固主張102 年3 月11日至19日係請病假，並提出診斷 證明書在卷可考( 見本院卷第117 、118 頁) 。被告未定 有請假規則，業經被告陳述在卷( 見本院卷第67頁) ，是 原告應依勞工請假規則第7 、10條規定辦理請假程序。證 人即被告員工崔可威證稱：原告未到公司上班期間我們還 是有聯絡，朋友之間的聊天，我也會打電話給他聊天；我 是大車的主管，大車有甚麼問題先通知我；大車司機請假 是向郭明霖請假獲准後，才算公司認可之請假；原告在3 月11日下午6 點多打給我說要請假，說手抬不起來要看醫 生，我說臨時公司找不到人代理，原告說要先看醫生再視 情況決定是否來上班；印象中沒有說要請多久，說看醫生 診斷；打電話後有原告有沒有託其他人請假我不清楚；我 沒有印象有向原告友人說郭董有說假單都沒有寫何時要上 班等語( 見本院卷第104 至107 頁) 。證人張瑋真證述： 我是會計；102 年3 月13日有接到原告電話代收103 年3 月13日之診斷證明書，但原告沒有要我幫忙寫假單，診斷 證明書在102 年3 月14日有轉交給老闆；我收到的是102 年3 月13日的診斷證明書；原告沒有告訴我要請假幾天等 語( 見本院卷第108 至111 頁) 。證人崔可威、張瑋真雖 均任職於被告，惟均經具結在卷，就原告有電話請假及傳 真診斷證明書之情事未迴護被告，證人崔可威與原告除公
事外，亦有私交，衡情證人均無甘冒偽證風險為虛構言詞 之可能，證人之上開證述，均堪採信。可見原告於102 年 3 月11日向證人崔可威告假之初，係表示看狀況決定是否 到班，並未明確表示請假之意與請假日數，嗣雖於102 年 3 月13日傳真當日之診斷證明書予證人張瑋真代收，然證 人張瑋真任職會計，非原告之主管或被告負責人，向證人 張瑋真請假應不生請假效力，原告亦未告知請假日數及委 請證人張瑋真辦理請假手續，以供被告為事務之安排。縱 原告有託張瑋真辦理請假手續，然此係原告以證人張瑋真 為自己請假之手足，倘證人張瑋真未為辦理，視同原告未 辦理。且原告提出之102 年3 月11日未交付被告之診斷證 明書係記載腰部扭傷，並無須休養之囑言。102 年3 月13 日診斷證明書則記載頸椎狹窄症及肩肘肌腱炎，不宜搬重 物而需休養7 日。即便原告有休養7 日之必要，依原告之 病症，其意識仍屬清晰，且有自理事務之能力，非不能親 自或委託第三人請假，向被告表示其身體狀況及請假日數 ，使原告便以統籌事務之安排。更遑論被告表示得安排人 員幫忙搬貨，或原告只需到班帶人即可等節，均已將原告 身體狀況考量在內。原告徒傳真102 年3 月13日診斷證明 書，未表明係有請假之意，復未表明係要作為102 年3 月 11 日 至12日請假證明或102 年3 月13日以後即將請假之 意思，以致被告無從否准，堪認原告未親自或委託他人為 請假之表示並告知請假日數以完成請假程序。是依前開判 決意旨，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，被告以 原告曠職逾3 日為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款 終止兩造間僱傭契約，自有理由。
㈢若被告終止或解僱不合法，原告於103 年3 月26日終止兩 造間契約關係是否合法？
被告終止兩造間僱傭契約為有理由，已如前述。是兩造間 僱傭契約已於103 年3 月20日終止，原告於103 年3 月26 日以勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款終止僱傭契約之 表示即無從發生終止效力。
㈣原告請求被告給付102 年3 月1 日至9 日薪資、102 年3 月11日至19日病假薪資、預告工資、資遣費、特休未休薪 資、失業給付、102 年3 月20日至102 年5 月19日薪資96, 800 元及提撥勞工退休金至專戶，有無理由? 如有，金額 若干?
⒈原告102 年3 月1 日至10日出車費用為13,200元，期間原 告需賠償貨物損失金額8,754 元等節為兩造所不爭。是以 扣除貨物損失後，被告應給付原告102 年3 月1 日至10日
之薪資報酬4,446元，原告此部分之請求，為有理由。 ⒉按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退 休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。雇 主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者 ，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償 ；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提 繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀 ( 最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照) 。勞 工退休金條例有關勞工退休準備金之規定，係為保障勞工 最低勞動條件所制定之勞動法令，性質上屬強制禁止規定 ，縱經勞資雙方同意，勞動契約條件亦不得違反勞動法令 最低標準，倘雇主與勞工所為之約定違反上開最低標準之 保障者，其內容自屬無效，是被告依法本即負有提撥勞工 退休準備金義務，並不因原告同意而免除之。查原告於99 年12月24日起至100 年6 月17日止擔任被告運送快遞工作 並駕駛大貨車。100 年6 月17日自願離職後復於100 年10 月6 日再度擔任被告公司駕駛大貨車快遞工作至102 年3 月20日遭解僱，是原告主張被告應有依如附表所示之薪資 年月為原告按月提繳退休金之義務，自有理由。而原告主 張被告於上開期間按月匯入原告帳戶如附表所示之薪資， 有原告所有臺灣中小企銀鳳山分行帳號00000000000 號帳 戶( 系爭帳戶) 存摺影本、103 年5 月20日臺灣中小企銀 鳳山分行回函、被告年度薪資明細表在卷可考( 見本院卷 第45至46、119 至126 、155 至162 頁) 。被告雖辯稱匯 入帳戶金額中有借支及其他項目，非全屬經常性之給付云 云。惟兩造約定100 年6 月起之計薪方式為底薪17,000元 ，實際出車每日1,000 元、車輛加給2,000 元、全勤3,000 元、年資2,000 元；自102 年1 月起以當月出車日薪每月 2,200 元及全勤5,000 元計算原告每月所得乙情為兩造所 不爭執。復參酌上開薪資明細表及薪資請款表( 見本院卷 第47頁) ，可見計薪項目係屬經常性之給付。其中雖有借 支項目，然借支亦係自原告原得領取之薪資中一部先行撥 付。稅務資料數額則係以雇主即被告申報金額而定，雖可 作為原告工資之佐證，然非等同於實際領取工資數額，以 兩造約定之上開計薪方式計算，原告每月得領取之工資確 實高過稅務資料金額。被告又未能就其中那些金額非屬經 常性給付為證明，足認原告主張薪資係如附表所示之金額
為真實。據此計算，原告請求被告匯入專戶如附表所示之 金額62,352元，洵數有據。
⒊至原告請求102 年3 月11日至19日病假薪資、預告工資、 資遣費、102 年3 月20日至102 年5 月19日薪資96, 800 元部分。因本件原告未完成請假，被告依勞動基準法第12 條第1 項第6 款解僱原告為有理由，已如上所述。因此， 被告自無須給付原告曠職未提供勞務給付之102 年3 月11 日至19日之薪資，及僱傭契約已終止後102 年3 月20日至 102 年5 月19日薪資96, 800 元。預告工資及資遣費之請 求，要與勞動基準法第16條、第17條給付之要件未符。至 失業給付係於非自願離職時得請領之保險給付，所謂非自 願離職係指因關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職； 或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規 定各款情事之一離職。而本件原告係因有勞動基準法第12 條第1 項第6 款之情形遭解僱，與失業給付條件未合，即 使被告未為原告投保就業保險，原告亦不因此受有損害而 得向被告請求賠償。另原告未休之特休假，係因可歸責於 原告之事由遭解僱而不及休假，原告復未證明在102 年度 任職期間曾有提出特別休假申請遭拒絕之情事。故原告此 部分之請求，均無理由。
㈤被告以原告違反系爭契約書第10條之約定須賠償被告違約 金10,000元為抵銷抗辯，有無理由?
系爭契約書第10條約定略以：乙方( 即被告) 行承攬業務 或承攬作業時，不得無正當理由擅自停止承攬工作，若有 此情事造成甲方( 即原告)損失，甲方得視同乙方違約終止 本契約並要求乙方賠償所有損失，並處10,000元之懲罰性 違約金，有卷附之系爭契約書可參( 見本院卷第50頁) 。 本件原告於102 年3 月11日至19日未到工給付勞務，雖已 提出診斷證明書證明有請假之事由，惟未親自或委託第三 人明確表達請假及請假日數，未完成請假手續，如前所述 。此係原告請假程序上之欠缺，且兩造約定薪資係以實際 出車計算，縱被告因原告未到工另行調派人員出車而需支 付費用，被告亦無需給付原告未出車部分之薪資，未因此 受有損害，被告復未舉證證明有何具體損害，要與系爭契 約書第10條約定不符，故被告所為之抵銷抗辯，自無理由 。
六、從而，原告依兩造間僱傭契約、勞工退休金條例第6 、14、 31條等規定請求被告給付原告4,446 元，及自訴狀繕本送達 翌日即102 年10月10日起至清償日止按週年利率百分之5 計 算之利息，及被告應將62,352元提撥至原告勞工退休金專戶
，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁 回。
七、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告一 部敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，就 原告勝訴部分依職權宣告假執行，並依同法第436 條第2 項 規定適用第392 條第2 項，職權為被告預供擔保，得免為假 執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第436 條第2 項、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
勞工法庭 法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書 記 官 李燕枝
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