臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第629號
原 告 劉必將
被 告 洪文泉
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國103 年11月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
壹、程序部分
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴聲 明：被告應將自家漏水修繕，並將原告屋內因漏水造成之損 壞修繕至回復原狀。嗣於本院審理中變更聲明：（一）被告 應將門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號6 樓房屋（下稱 6 樓房屋）依高雄市土木技師公會之鑑定報告書即如附件所 示工法修復。（二）被告應給付原告34,602元。原訴與變更 之訴均係基於兩造間就所有之房屋漏水問題所生，請求之基 礎事實同一，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號 5 樓房屋（下稱系爭房屋）與被告所有之6 樓房屋為上下樓 層關係，民國102 年7 月間系爭房屋天花板漏水，係因6 樓 房屋之浴室地板及防水層失效所致，原告通知被告修繕，被 告遲不處理，致系爭房屋天花板牆面及部分裝潢損壞，爰依 侵權行為之相關規定提起本件訴訟，請求被告回復原狀並賠 償系爭房屋因漏水所致牆面受損之修復費用34,602元等語， 並聲明：（一）被告應將6 樓房屋依高雄市土木技師公會之 鑑定報告書即如附件所示工法修復。（二）被告應給付原告 34,602元。
二、被告則以：被告於原告為漏水通知後即停用浴室至102 年9 月14日，然於停用期間原告家仍在漏水，是本件漏水原因應 非被告房屋浴室防水層失效所致。若是被告房屋浴室防水層 失效，被告願意找廠商施作等語，資為抗辯，並聲明：（一 ）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、本件原告主張其為系爭房屋之所有人，與被告所有之6 樓房 屋為上下樓層關係，系爭房屋有漏水等情，業據其提出系爭 房屋及6 樓房屋建物登記第二類謄本及照片等為證，並為被
告所不爭執，自堪信為真實。原告另主張系爭房屋漏水係因 6 樓房屋浴室之防水層失效，即被告就其所有之6 樓房屋未 盡管理之責所致，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是 本院審酌如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照） 。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同，民法第184 條第1 項固定有明文，惟按侵權行為所發 生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權 利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為其成立 要件，若其行為並無故意或過失，或未故意以背於善良風 俗之方法加損害於他人，即無賠償之可言。關於侵權行為 賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無 損害亦即無賠償之可言。是以，侵權行為之成立，應具備 加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關 係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件， 若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告 亦應就上開要件負舉證責任。
（二）經查，依原告聲請傳訊之證人龔勢方證稱：我是抓漏將軍 工程有限公司的執行長，負責勘查、技術上指導。於102 年下半年被告請我去看漏水，我去原告家看天花板，發現 有漏水問題，不是很確定漏水原因，只能推測是從被告家 走廊還是浴室漏下來的，但也有可能是公共管道間，至於 被告家是否符合這狀況，要進一步勘查。原告家是看得出 來有漏水，但要進一步測試才能知道漏水的原因，當天沒 有作測試等語（見本院卷第306-308 頁），可知於102 年 下半年間，證人龔勢方至系爭房屋勘查確認誠有漏水情事 ，然因無作相關測試，故無法確認系爭房屋漏水之原因。（三）次查，依財團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會） 103 年1 月11日、25日至兩造房屋鑑定漏水原因之結果： 1 、上午針對公共廁所進行漏水測試，經浴廁灌水約3 小 時測試後，鑑定建築師勘查其內部管線及牆面和頂版無明 顯滲漏情況之現象發生，原公共浴廁儲水位並無明顯滲漏 流失（即水位下降），走廊原有遺留之舊有痕跡並無持續 擴大之現象。2 、下午針對主臥室浴廁進行漏水測試，經
浴廁灌水約3 小時測試後，鑑定建築師勘查其內部管線及 牆面和頂版無明顯滲漏情況之現象發生，原主臥室浴廁儲 水位亦無明顯滲漏流失之現象。3 、浴廁原有樓地板至主 臥室疑似漏水陰影處，經觀察沿線路徑亦無漏水跡象，可 知除非浴廁以外靠近主臥房附近尚有其他滲漏源，否則在 短短2 小時內，本測試不可能測試到5.5 公尺以外之滲漏 ，經鑑定建築師觀察於鑑定標的物6 樓主臥室與鄰棟廚房 之共同壁，其牆面處於濕潤狀態，判斷尚有其他滲漏源存 在之可能等語，有建築師公會鑑定案號00000000鑑定報告 書在卷可稽（見本院卷第99頁），及建築師公會103 年2 月18日函覆之說明二：本會建築師於103 年1 月25日至系 爭房屋進行複勘，並進行漏水原因探究，採用封閉浴廁落 水頭進行灌水測試，於公共廁所灌水約2 小時後，當事人 聲稱其主臥室天花板有疑似漏水痕跡，經鑑定人以爬梯接 近該處，以目視及手掌接觸檢視均未發現有漏水跡象等語 （見本院卷第56頁），並參證人林存城證稱：我擔任15年 建築施工作，加入公會後鑑定漏水經驗約5 年。本件是以 放水測試，將被告家2 間浴室落水孔堵住，把水灌滿，再 去原告家看有無漏水。去看時已經有漏水痕跡，我們是測 試漏水痕跡是否有繼續擴大的情形，我們作的測試沒辦法 看出漏水現象，所以沒辦法提供修復方式。鑑定當天另一 位葉宗原建築師發現被告主臥室牆壁上有濕濕的痕跡，懷 疑是被告家隔壁有漏水，但因為不是本件鑑定的範圍，所 以沒辦法到隔壁去看。因為那時查不出原因，就到處看， 把東西搬開後才發現牆壁濕濕的，根據大樓管理員提供的 大樓平面圖，判斷旁邊是流理台等語（見本院卷第282-28 4 頁）。堪認103 年1 月間，由建築師公會之建築師至兩 造家中進行漏水原因鑑定，然於6 樓房屋之2 間浴室進行 放水測試後，系爭房屋經觀測並無漏水之情形，是於該次 鑑定並無法確認漏水原因為何。
（四）再查，依高雄市土木技師工會（下稱土木技師工會）於10 3 年4 月11日、29日至兩造房屋鑑定漏水原因之鑑定結果 ：1 、針對系爭房屋原告鑑定標的物公共浴廁前平頂天花 板及主臥浴室及出口前平頂天花板均有滴漏痕、滲水痕、 白樺及裂隙。2 、針對6 樓房屋被告鑑定標的物公共浴廁 及主臥浴廁地板磁磚尺寸25×25cm拱脫計42塊。公共浴廁 及主臥浴廁牆面磁磚40×25cm拱脫計8 塊，22×27cm拱脫 計29塊。3 、針對上述1 、2 點原告平頂天花板現況確有 滲水現象，被告公共浴廁及主臥浴廁地板其牆面磁磚拱脫 ，磁磚施工未密實緊貼，其下PU防水層上有長期吸水浸濡
水中，會有膨潤現象而導致防水失效，應為漏水原因。4 、依據以上1 至3 點所述之房屋漏水原因，為現場勘查取 得資料研判結果。5 、另外由於原告提出要求，不希望採 用一般浴室直接放水測試及現場配合採用儀器漏水實驗之 鑑定工作並未施作，故系爭房屋無法取得房屋漏水直接證 據，特予以說明等語，有土木技師工會103 年8 月5 日高 市土技字第00000000號鑑定報告附卷可證（見本院卷第20 1-202 頁），並佐以證人劉伯武證稱：我從事土木結構工 程20多年，加入公會後鑑定各種漏水約20 件 。當天原告 要求不要放水測試，希望用相關儀器處理，我們請人鑑價 ，大約要再5 萬元，但沒有繳費，所以只好用現場會勘的 結果，本件鑑定結果因為沒有作任何測試，只是參考用， 因為沒有直接的證據，建議的修復方式是一般比較不會失 敗的方法，所以無法保證依建議之修復方式修復以後原告 家不會再漏水等語（見本院卷第286-288 頁）。足徵土木 技師工會至系爭房屋於103 年4 月間至系爭房屋勘查時， 發現系爭房屋公共浴廁前、主臥浴室及出口前之天花板有 漏水情事，然因該次鑑定時未做任何測試，故僅依會勘之 結果於鑑定報告中提供一般較不會失敗之建議修復方式， 然實則查無系爭房屋漏水原因之直接證據。
（五）本院綜合上開證據調查之結果，依證人龔勢方之證詞堪認 系爭房屋於102 年下半年間即有漏水情形，然於建築師公 會於103 年1 月間對6 樓房屋進行漏水測試時，系爭房屋 卻無漏水跡象，則若如原告主張系爭房屋漏水原因是6 樓 房屋之浴室防水層失效，則應當於進行灌水測試時，系爭 房屋亦會有漏水情事發生，是難認原告之主張為真；至土 木技師工會出具之鑑定報告，係僅就現場會勘之結果提出 之一般較不會失敗之建議修繕方式，然不保證被告依此方 式修繕後，系爭房屋即不會漏水等情，業據證人劉伯武證 稱如上，且因該次鑑定無作任何測試，故查無系爭房屋漏 水原因之直接證據，是尚不足為被告所有之6 樓房屋浴室 有原告所稱防水層失效以致系爭房屋天花板漏水事實之認 定，此外，原告復未提出其餘積極有利事證以實其說，揆 諸前揭之說明，自無從認定其主張為真正。
四、綜上所述，原告就其主張被告有何故意或過失侵權行為之利 己事實，既無法舉證證明，從而，原告依侵權行為之法律關 係，請求被告將6 樓房屋依高雄市土木技師公會之鑑定報告 書即如附件所示工法修復，及請求被告給付原告34,602元， 均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
高雄簡易庭 法 官 蔣文萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書 記 官 吳智媚