臺灣士林地方法院民事判決 106年度勞簡上字第2號
上 訴 人 徐志燻
訴訟代理人 董子祺律師
被上訴人 吳國衡即吉星廣告社
訴訟代理人 戴君豪律師
錢紀安律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國106 年
3 月24日本院內湖簡易庭105 年度湖勞簡字第16號第一審判決提
起上訴，本院於106 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人於原審起訴主張：伊自94年10月1 日起至104 年11月 5 日止，受僱被上訴人擔任派報員，工資以實際送報數量計 算，屬按件計酬勞工，並領有固定之領班津貼及一般津貼。 於94年12月至96年11月、100 年12月至101 年3 月、101 年 6 月至101 年10月、101 年12月至102 年8 月、103 年1 月 、104 年5 月至104 年10月，伊實際領取工資為卷內附表之 「實領工資」欄所示；於其餘月份，則因伊未留存薪資明細 表，故以伊離職前6 個月平均工資計算，每月薪資應為新臺 幣（下同）18,826元。是依勞工退休金條例第6 條、第14條 第1 項，被上訴人應按伊每月薪資數額，提撥如卷內附表之 「6%」欄所示退休金，至伊於勞動部勞工保險局之勞工退休 金個人專戶內，共計128,479 元。惟被上訴人迄今均未提撥 上開退休金，爰依勞工退休金條例第31條第1 項，請求被上 訴人提撥等語。並聲明：被上訴人應提撥128,479 元至上訴 人於勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。二、被上訴人則以：其係仲介各家報社之送報機會予上訴人，上 訴人若完成送報工作，即按件數給付承攬報酬，並未規定上 訴人上、下班時間。其對上訴人亦無任何考核、獎懲機制， 上訴人亦無須其同意，即得尋求他人代理送報工作，不具勞 動契約中人格、經濟或組織上從屬性之特質。兩造間契約實 屬承攬契約，其並無依勞工退休金條例提撥退休金之義務等 語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並 減縮上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應提撥109,433 元至上訴人之勞工退休金個人專戶。被上訴 人則聲明：駁回上訴。
四、本件經受命法官依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規
定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院卷第64-65 頁）：
甲、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人於94年10月1 日至104 年11月5 日替被上訴人送報 ，惟98年7 月至11月間未替被上訴人送報（本院卷第57-5 8 頁）。
㈡上訴人擔任領班工作，每日工作時間約03:00-03:30 至南 港集合點（家樂福廣場）等待報車到場、下（卸）報、發 報給報生，一般報生約03:30-04:00 到場。 ㈢上訴人於97年10月至98年6 月、100 年2 月至104 年9 月 替被上訴人發報，薪資明細表發報工資記載：除97年10月 為1,936 元外，其餘各月均為4,000 元（本院卷第57-58 頁）。
㈣兩造間如為僱傭關係，則被上訴人應提撥109,433 元（計 算式詳如本院卷第51－56頁）至上訴人之勞工退休金個人 專戶；兩造如為承攬關係，則上訴人之訴駁回。 乙、兩造所爭執之事項：
兩造間為僱傭關係或承攬關係？
五、得心證之理由：
上訴人上訴主張兩造間屬僱傭關係，兩造間為勞動契約，被 上訴人應依法提撥款項至上訴人勞工退休金個人專戶等語， 然為被上訴人所爭執。是本件兩造爭點厥為：兩造間為僱傭 關係或承攬關係（見本院卷第65頁）？茲詳述如后：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。次按 稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別 定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務 之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指 示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續 性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成
之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個 特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作 人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法 院94年度台上字第573 號判決要旨參照）。又勞動基準法 所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之 關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 ，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人 格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代 理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從 屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定 目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96 年度台上字第2630號判決要旨參照）。
（二）上訴人係主張，其係在被上訴人組織內，服從上訴人權威 ，與同僚分工合作，且上訴人親自履行派報，兩造間屬僱 傭關係云云。經查：
１、上訴人主張被上訴人定有「漏送扣款」、「送報缺失」之 懲戒制度，及「一般自推」、「預付自推」之員工推廣業 務獎勵制度，兩造具人格上從屬性等語，並提出派報日報 表、薪資明細表、派報月報表等件為證（原審卷第5 頁、 第11-66 頁）。上揭送報薪資明細表上，固有記載「漏送 扣款」、「送報缺失」等制式項目，惟該項目下均未記載 任何扣款數額或缺失事項；又上訴人若因漏送報紙、或送 報上有何缺失，因此受被上訴人於工作考核、評議上有何 不利待遇一事，亦未經上訴人舉證以實其說。則被上訴人 是否對上訴人確有懲戒、制裁之權限，已非無疑；此外， 上訴人就其主張兩造為僱傭契約一事，亦未提出其他事證 以為證明，已難逕認上訴人之主張可採。
２、次就上訴人工作之時間、內容部分，觀證人陳榮欽曾於原 審到庭結證稱：現場發報是每天報車來到現場後，上訴人 就會幫忙下報給派報生，上訴人派報係論件計酬，每份每 月45元，派報是負責固定的戶數，每天都要送；被上訴人 雖有要求上訴人在每日派報車到場前就到現場，但並沒有 強制規定，也無打卡制度、不會扣薪，上訴人也常常遲到 ，遲到就是伊負責先下報，早點送完就早點回去休息；被 上訴人沒有限制上訴人每月請假日數，如請假當日則不發 薪水，上訴人也可以自行找人代班，若送報生漏送報紙， 被上訴人會請領班補送，隔天早上會將此情形通知送報生
；被上訴人很早以前有請上訴人不要去送其他家的報紙， 但後來也沒有限制，讓他們可以賺就賺，薪資明細表上雖 有「漏送扣款」、「送報缺失」項目，但漏送也沒有扣薪 ，只會開漏送單等語（原審卷第87頁至第88頁背面）。 ３、綜觀上揭證人結證，上訴人派報、送報期間，可自行找人 代運報紙，上訴人僅需完成所承接之被上訴人指定送報對 象即可，有漏送情形亦得由他人補送，而非將上訴人負責 之戶數，專屬由上訴人派送而不得代送，足見兩造間契約 關係，著重於派報工作之完成，與勞動關係中，勞工係以 供給勞務本身為目的，需親自履行勞務，不得使用代理人 之情況截然不同。又兩造就上訴人派報工作時間僅有口頭 要求，上訴人有遲到情形亦僅口頭告知，並由他人完成該 部分派報、運送報紙行為，上訴人並無固定上、下班時間 ，縱於每日派報車到場後方抵達派報點，亦不會因此遭受 扣薪、記過、懲戒等不利益，復未見被上訴人就上訴人之 派報情形為實質考核、評議之舉，兩造間並無任何指揮、 監督關係。再觀上訴人曾有為被上訴人同業派報之行為， 被上訴人僅以口頭告誡，而未見實質懲戒致上訴人受有何 等不利益，其後被上訴人並放任上訴人兼為他人派送報紙 ，亦足見上訴人並非僅為被上訴人派報，當非單為被上訴 人派送報紙之目的而為勞動，而係本於取得被上訴人及他 人送報之報酬，為自己營業為目的送報。此外，上訴人雖 為領班，然其縱未依被上訴人要求而提早進行下報，亦有 其他派報生能代其完成該部分下報行為，上訴人之工作是 否完成，仍視上訴人是否完成對其受指定之戶數部分完成 送報而定，遑論該等戶數是否完成送報，並非專屬由上訴 人獨力完成，而能由他人代送，上訴人復有為他人送報之 事實，已如前述，實未見上訴人之工作係居於被上訴人生 產組織體系中之一部，與全體派報生有何分工合作情形。 揆諸首揭說明，難認上訴人就其派報工作，與被上訴人間 有人格上、經濟上、組織上之從屬性，且上訴人縱未請假 ，其下報、送報部分亦非必然應由上訴人履行，難謂兩造 間具僱傭關係之性質。佐以兩造間約定及上訴人工作情形 ，上訴人之工作內容既然重於派報、送報工作之完成，上 訴人所為應屬為被上訴人完成派報之工作，而由被上訴人 給付報酬之性質，當屬承攬關係，則兩造間契約關係，自 難謂為勞動基準法所定勞動契約。
４、上訴人雖主張薪資明細表明確記載有「漏送扣款」、「送 報缺失」項目，且被上訴人自陳派報生不好找，足見被上 訴人基此現實因素放棄懲戒或制裁，當無以被上訴人未實
際懲戒制裁，而變更兩造僱傭關係之事實云云。惟按上訴 人未能先就兩造間屬僱傭契約一節盡舉證責任，且未見被 上訴人有何本於雇主地位，對上訴人有何懲戒制裁之舉， 兩造間當屬承攬關係等情，均如上述，難認本件兩造間屬 僱傭關係；則上揭「漏送扣款」、「送報缺失」項目，自 應解為上訴人未完成部分工作或工作有瑕疵，被上訴人據 此依債務不履行而減少報酬，而非本於上訴人之人格上、 經濟上從屬性，基於權威地位而為懲戒或制裁。自不能單 以被上訴人未曾有何扣款記載，逕謂被上訴人係片面放棄 其懲戒、制裁權限。上訴人此部分主張，仍屬無據。 ５、綜上，兩造間契約應屬承攬關係，上訴人主張兩造間應為 僱傭關係，應本於勞動基準法之勞動契約關係，提撥金額 至上訴人退休金專戶云云，自不可採。
六、綜上，上訴人本於上揭原因事實，而依勞工退休金條例第31 條第1 項，向被上訴人請求提撥款項至上訴人之勞工退休金 個人專戶，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 楊忠霖
法 官 陳梅欽
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 胡文蕙