臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第560號
原 告 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 王耀興
訴訟代理人 林俊德
被 告 林明志
楊義信
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國103
年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林明志、楊義信間就如附表所示之不動產所為新臺幣參佰萬元普通抵押權設定登記之債權行為及物權行為，均應予撤銷。被告楊義信應將前項抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：訴外人科儀科技股份有限公司（下稱科儀公司） 、被告林明志、訴外人林俊成於民國101 年4 月25日共同簽 發面額新臺幣（下同）774 萬3000元、到期日為102 年12月 27日之本票1 紙（下稱系爭本票），交予訴外人中租迪和股 份有限公司（下稱中租迪和公司），作為借款擔保。中租迪 和公司嗣將上開票款權利信託移轉予原告，詎原告屆期提示 ，尚有402 萬元未獲付款。原告遂持上開本票，聲請裁定准 予強制執行，經本院以103 年度司票字第195 號裁定准予就 該本票債權（402 萬元，及自102 年12月27日起至清償日止 ，按年息20﹪計算之利息）範圍內，對科儀公司、被告林明 志、林俊成強制執行。詎被告林明志為逃避強制執行，明知 其與被告楊義信間並未於99年12月2 日成立300 萬元之消費 借貸契約，竟與被告楊義信通謀，以擔保此一300 萬元借貸 債務為由，在被告林明志所有如附表所示之不動產（下稱系 爭不動產），虛偽設定債權額300 萬元之普通抵押權予被告 楊義信（下稱系爭抵押權）。被告間之消費借貸契約係出於 通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定應屬無效， 基於抵押權從屬性，抵押權擔保之借款債權既不存在，抵押 權亦不存在，原告為被告林明志之債權人，對此自有確認之 利益，為保全債權，亦得代位請求被告楊義信回復原狀。被 告間所為之抵押權設定行為縱屬有效，亦係無償或有償之詐 害債權行為，原告自得訴請撤銷。爰先位依民法第87條第1 項及第242 條、第767 條第1 項中段等規定，備位依民法第 244 條第1 項、第2 項擇一請求、第4 項規定提起本訴，先 位聲明：㈠確認被告就系爭不動產，於102 年11月13日登記
設定之300 萬元抵押權及所擔保之借款債權不存在。㈡被告 楊義信應將前項抵押權設定登記塗銷。備位聲明：㈠被告間 就系爭不動產，於102 年11月13日所設定登記之300 萬元普 通抵押權之債權行為及物權行為，均應予撤銷。㈡被告楊義 信應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則均以︰被告楊義信確有於99年12月14日、15日、100 年11月25日、101 年9 月27日陸續借貸共300 萬元予被告林 明志，供被告林明志擔任負責人之科儀公司及新創儀器有限 公司（下稱新創公司）所需資金，被告林明志則以月息2-3 ﹪之利率，每月給付被告楊義信利息，未約定清償期限，並 有簽立本票、支票，嗣被告林明志自102 年起未依約清償利 息，被告楊義信向其索討後，被告林明志為擔保此筆債權， 始以系爭不動產設定抵押權，系爭抵押債權確屬存在等語， 資為抗辯。並均聲明︰原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人科儀公司、被告林明志、訴外人林俊成於101 年4 月 25日共同簽發面額774 萬3000元、到期日為102 年12月27日 之本票1 紙交予中租迪和公司，作為借款擔保。中租迪和公 司嗣將其對科儀公司、被告林明志、林俊成之上開票款權利 信託移轉予原告。詎原告屆期提示，尚有402 萬元未獲付款 。原告遂持上開本票向本院聲請103 年度司票字第195 號裁 定，准予就該本票債權（402 萬元，及自102 年12月27日起 至清償日止，按年息20﹪計算之利息）範圍內對科儀公司、 被告林明志、林俊成強制執行。
㈡被告林明志於102 年11月13日將其所有之系爭房地設定300 萬元之第二順位普通抵押權予被告楊義信，並登記：擔保林 明志對楊義信於99年12月2 日所立金錢契約發生之債務，清 償日期107 年12月31日。
㈢被告楊義信於99年12月14日、15日有分別匯款50萬元至科儀 公司臺灣企銀博愛分行帳戶，100 年11月25日有分2 次匯款 共100 萬元至科儀公司臺灣企銀博愛分行帳戶，101 年9 月 27日有轉帳50萬元至科儀公司臺灣企銀博愛分行帳戶，同日 再轉帳50萬元至被告林明志擔任實際負責人之新創儀器有限 公司臺灣企銀北鳳山分行帳戶。
四、兩造爭執事項：
㈠被告間設定系爭抵押權之行為是否為通謀虛偽意思表示而無 效？系爭抵押權擔保之借款債權是否存在？
㈡若非通謀虛偽意思表示，原告訴請撤銷被告間系爭抵押權設 定之債權、物權行為，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠先位之訴無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資 參照）。本件原告主張被告間之消費借貸契約係基於通謀虛 偽意思表示而無效，系爭抵押權亦因擔保之借款債權不存在 而不存在，則系爭抵押權及擔保之借款債權是否存在並不明 確，危及原告受償之可能性，且此一危險得以確認判決除去 ，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。 ⒉按所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真 意之表示而言。表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照） 。原告主張被告間之消費借貸及抵押權設定均出於通謀虛偽 意思表示，既為被告否認，自應由原告負舉證責任。而原告 就此係以：設定系爭抵押權之時間與科儀公司發生退票時間 接近、設定抵押時登記之債權成立時間（99年12月2 日）與 被告提出之借款匯款紀錄不符、被告楊義信主張之借款係匯 款至科儀公司、新創公司帳戶，利息亦由科儀公司之帳戶匯 予被告楊義信，借款關係僅存於被告楊義信與上述2 公司間 等，為主要論據（見本院卷第73-74 、276 頁）。被告2 人 則辯稱：被告林明志因科儀、新創公司經營之需，始向被告 楊義信陸續借貸共300 萬元，並由被告楊義信將借款匯至科 儀、新創公司帳戶，借款後，再每月以科儀公司帳戶清償利 息，借款當時有簽本票及支票，每年換票等語，經查： ⑴被告楊義信於99年12月14日、15日確有分別匯款50萬元至科 儀公司之臺灣企銀博愛分行帳戶，另於100 年11月25日分2 次匯款共100 萬元至科儀公司臺灣企銀博愛分行帳戶，101 年9 月27日轉帳50萬元至科儀公司臺灣企銀博愛分行帳戶， 同日再轉帳50萬元至被告林明志擔任實際負責人之新創公司 臺灣企銀北鳳山分行帳戶等情，為兩造所不爭執，並有科儀 公司之臺灣企銀博愛分行帳戶、新創公司臺灣企銀北鳳山分 行帳戶之存摺內頁、交易明細在卷可稽（見本院卷第83-87 、114 、143 、171 、238 頁），此部分事實已堪認定。另
由科儀公司之臺灣企銀博愛分行帳戶於99年12月1 日至103 年4 月30日之交易明細，亦見科儀公司上開帳戶自100 年1 月起至100 年12月止，每月會轉帳約2 萬5000元予被告楊義 信，自101 年1 月起至101 年9 月止，改每月轉帳6 萬5000 元予被告楊義信，於101 年11月轉帳8 萬6000元，102 年3 月轉帳9 萬6000元、102 年4 、5 月各轉帳4 萬8000元予被 告楊義信，102 年7 月轉帳9 萬6000元、102 年9 月轉帳9 萬6000元（見本院卷第117 、119 、122 、125 、126 、13 0 、133 、136 、138 、140 、143 、144 、147 、149 、 150 、151 、153 、154 、156 、157 、159 、163-166 、 168-171 、173-176 、178 、182 、185 、187 、192 、19 9 頁），核與被告楊義信指稱每月收借款利息、月息2 至3 分之陳述大致相符，且每月被告楊義信收取之金額，亦有隨 匯款金額之增加而提高，復有被告楊義信提出於101 年10月 23日換票簽發，面額各為103 萬3000元之本票、支票各3 紙 在卷可佐（見本院卷第88頁），堪認被告主張楊義信有交付 借款、收取利息等情，並非虛妄。
⑵據臺灣票據交換所高雄市分所檢附之科儀公司存款不足退票 明細表（見本院卷第40頁），科儀公司自102 年11月20日起 產生大量票據退票紀錄，與被告設定系爭抵押權之時間固然 相近，惟被告2 人均陳稱因被告林明志無力清償，始設定系 爭抵押權擔保債務清償，是被告楊義信在得知科儀公司經營 困難，為保障其債權而要求設定系爭抵押權（見本院卷第55 、80-81 頁），尚屬合理，自難單以設定系爭抵押權時科儀 公司財務狀況不佳，遽謂抵押設定必為虛偽。至被告楊義信 係將借款匯至科儀公司及新創公司帳戶，而非交予被告林明 志本人，嗣後利息之返還，亦係由科儀公司帳戶直接轉匯， 固屬實情，然依被告2 人之陳述，被告林明志所借款項用途 係科儀公司、新創公司之經營，則被告林明志向被告楊義信 借款，並指定逕匯入科儀公司、新創公司帳戶，還款時，逕 將科儀公司、新創公司應返還被告林明志之資金返還被告楊 義信，尚與常理無違，故原告主張借款契約非存在於被告2 人之間，亦非可取。再系爭抵押權設定時登記之債務成立日 期（99年12月2 日），與被告楊義信第一次匯款日期（99年 12月14日、15日）雖有數日之出入，然被告楊義信對此之解 釋：因委由配偶鍾慧鈴事後代為登記，對債務成立之確切日 期不復記憶而輕率填寫（見本院卷第76頁），尚非明顯悖於 常情，仍不足以率認借款為假。是原告就被告間通謀虛偽成 立借貸契約，並設定系爭抵押權之舉證尚嫌不足，此部分主 張自不可採。則原告訴請確認系爭抵押權及擔保之借貸債權
均不存在，並請求被告楊義信塗銷系爭抵押權設定登記，即 無理由。
㈡備位之訴有理由：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之；債權人聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀；前條撤銷權，自債權人知有撤 銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消 滅，民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項、第245 條分別 定有明文。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時 向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若 先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係 ，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第24 4 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號 判例可供參照）。
⒉被告楊義信借款予被告林明志之借貸時間在99年12月14日、 15日、100 年11月25日、101 年9 月27日共6 筆，惟被告2 人迄102 年11月13日始設定系爭抵押權，業如前述，而觀諸 被告楊義信就系爭抵押權設定之緣由，陳稱：102 年10月底 我有資金需求，向被告林明志要求拿回一部分金額，被告林 明志說目前無法清償，為了讓我放心就提出要擔保，才以系 爭不動產設定系爭抵押權等語（見本院卷第55頁），被告林 明志則陳述：101 年9 月27日即末次向被告楊義信借貸時， 楊義信有詢問何時能清償，當時因公司業務吃緊，雙方又是 忘年之交，遂於101 年10月23日先開立支票、本票3 紙予被 告楊義信，作為借款擔保，嗣楊義信於隔年即102 年10月間 再次提示伊清償債務，伊因公司業務依然困頓無法清償，請 被告楊義信再寬限一段時間，於102 年12月初設定抵押予被 告楊義信等語（見本院卷第80-81 頁），可見系爭抵押權之 設定，係先有債權之存在而於事後設定抵押權，設定時復無 新的對價關係，則依上開判例意旨，該設定行為即屬無償行 為。
⒊被告林明志於102 年11月13日為系爭抵押權之設定登記時， 已共同簽發系爭本票，而應負本票發票人之付款責任，嗣系 爭本票到期原告提示兌現，尚有402 萬元未付款，而積欠原 告402 萬元，及自102 年12月27日起至清償日止，按年息20 ﹪計算之利息等事實，為被告所不爭執，並有系爭本票、本 院103 年度司票字第195 號本票裁定可佐（見本院卷第14、 15頁），自堪認定。又被告林明志於102 年11月間之信用卡
消費款多全額未繳或未繳足最低金額，其向銀行借款或擔任 科儀公司、新創公司連帶保證人之授信債務金額，當時合計 約7290萬8000元，亦有其102 年10至12月之聯合徵信資料在 卷可參（見卷末彌封袋內）。反觀被告林明志於102 年度之 全年所得合計僅246 萬1813元，名下財產除系爭不動產外， 僅有91年出廠之汽車及投資，投資金額雖高達2000餘萬元， 但其中1746萬元乃當時已大量跳票之科儀公司股份，有其10 2 年度之稅務電子匣門財產所得調件明細表在卷可徵（見本 院卷末彌封袋內），被告林明志於本院審理中亦自陳：設定 抵押給被告楊義信時，除了系爭不動產外，沒有其他資產， 有欠其他銀行及私人債務，最近統計積欠的債務，包含科儀 公司的債務約7000多萬元，科儀公司已經沒有營業等語（見 本院卷第93-94 頁），可見被告林明志係在鉅額債務未償之 情形下，將其名下唯一不動產在第一順位抵押權之外，另設 定300 萬元之第二順位抵押權，顯足影響包括原告在內之普 通債權人受償之機會，其所為設定抵押權之無償行為，即屬 有害於原告之債權。從而，原告依前開規定，請求撤銷被告 間就系爭不動產設定系爭抵押權登記之債權及物權行為，及 被告楊義信應塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准 許。
⒋原告係於103 年2 月17日提起本件訴訟，有本院收狀章戳可 憑（見本院卷第3 頁），而被告2 人係於102 年11月12日簽 立系爭抵押權設定契約，102 年11月13日辦理登記，有登記 資料在卷可憑（見本院卷第43-47 頁），原告提起訴訟之時 間距簽立契約、辦理登記之時間均未滿1 年，則原告訴請撤 銷被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行 為，尚未逾越上開規定之除斥期間，應可認定。 ⒌原告係依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求法院擇一 為撤銷系爭抵押權設定登記行為之判決，本院既認原告依據 民法第244 條第1 項訴請撤銷為有理由，則原告另主張依同 條第2 項訴請撤銷，即毋庸審究，附此敘明。
六、綜上所述，被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之行為，並 非通謀虛偽，是原告先位依民法第87條第1 項及第242 條、 第767 條第1 項中段等規定，聲明確認系爭抵押權及所擔保 之借款債權不存在，並請求被告楊義信塗銷系爭抵押權登記 ，難認有據，不應准許。惟被告設定系爭抵押權之行為為無 償行為，有害及原告及其他債權人之債權受償，故原告備位 依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲明請求撤銷系爭抵 押權設定登記之債權及物權行為、並請求被告楊義信將系爭 抵押權之設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由 ，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 林香如
附表
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│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │
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│ 1 │土地 │地號：高雄市鳳山區文英段│ │228/10000 │
│ │ │ 2142-9 地號 │ │ │
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│ 2 │建物 │建號：高雄市鳳山區文英段│上開土地 │全部 │
│ │ │ 6403建號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │門牌號碼：高雄市鳳山區文│ │ │
│ │ │ 武街103號5樓 │ │ │
├──┼───┼────────────┼──────┼───────┤
│ 3 │建物 │建號：高雄市鳳山區文英段│ │244/10000 │
│ │ │ 6419建號 │ │ │
│ │ │（共有部分） │ │ │
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