臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第314號
上 訴 人 程健鴻
兼特別代理 程健瑋
○ 號
上二人共同 陳家暄律師
訴訟代理人
被 上 訴人 黃振益
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103 年6 月
30日本院102 年度雄簡字第2583號第一審判決提起上訴，經本院
於民國103 年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，本院一○二年度司執字第六二八九二號拍賣抵押物強制執行事件，於超過新臺幣貳拾肆萬貳仟伍佰元自民國九十九年十月七日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之違約金，對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一( 除確定部分外) 、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落於高雄市○○區○○段000 地號土地 及其上同段202 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路0段000 巷00弄0 號建物（下稱系爭不動產) ，原由上訴人之父程明 祥及訴外人程慶隆與原審原告程美鳳所共有，應有部分各3 分之1 ，而系爭不動產於99年7 月7 日遭被上訴人設定權利 範圍3 分之2 、擔保債權額為新臺幣( 下同)60 萬元之普通 抵押權( 下稱系爭抵押權) 。嗣程明祥死亡後，其所有系爭 不動產之應有部分即由上訴人所繼承，應有部分各6 分之1 。而系爭不動產之應有部分2/3 遭被上訴人持本院101 年度 司拍字第586 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣裁定）聲請 拍賣，現經本院102 年度司執字第62892 號拍賣抵押物事件 （下稱系爭執行事件）執行中。然程明祥於系爭不動產遭被 上訴人設定抵押權時已是癌症末期，而陷於意識不清、事實 上無法辨別事理之狀態，且亦無法清楚說話，不可能向被上 訴人借款，也不可能為同意設定抵押權之意思表示，亦未取 得借貸款項，爰依強制執行法第14條第2 項規定提起本訴等
語，並聲明：㈠系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序 應予撤銷。
㈡被上訴人不得執系爭拍賣裁定為執行名義，對上訴人聲請 強制執行。
三、被上訴人則以：本件借款經過係程明祥找中人表達要借錢之 意，隨後中人再找中人輾轉找到趙澤恕代書，趙代書再將本 借貸案件介紹予劉水木代書，因劉水木代書與被上訴人父親 已熟識數十年，經劉代書告知程明祥係因已向醫院積欠不少 醫療費用極需款項，並表示其願先以程明祥、程美鳳所有系 爭不動產之應有部分各3 分之1(合計3 分之2)設定抵押權作 為擔保，待將來訴外人程慶隆之1/3 應有部分向法院聲請以 程明祥為監護人之監護宣告後，再將程美鳳應有部分1/3 併 入程明祥之應有部分，由程明祥取得系爭不動產權利範圍全 部，程明祥即處分系爭不動產清償借款，故被上訴人父親方 轉達被上訴人並由被上訴人同意出借款項。於民國99年7 月 9 日，被上訴人攜帶現金50萬元，經扣除第一個月利息15,0 00元後，至劉水木代書事務所將485,000 元交付劉代書，並 經趙代書介紹現場有程美鳳、程明祥借款人2 人與程明祥前 妻郭珠珮及介紹放款之中人，經劉代書口頭告知除系爭不動 產已設定抵押權登記外，也已向楊士弘公證人請求公證完畢 ，被上訴人將上開款項交付後，隨即離開劉代書事務所，並 由劉水木及趙澤恕二位代書進行對保放款，故程明祥確有向 被上訴人借款，並以系爭不動產作為擔保等語置辯，並聲明 ：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認系爭執行事件對上訴人之強制執行程序， 於超過25萬元及自99年10月6 日起至清償日止按週年利率百 分之20計算之違約金部分應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴 ，上訴人對其敗訴部分提起上訴，除援用原審之主張及陳述 外，另補陳：證人趙澤恕雖於原審證稱曾交付借款予程明祥 ，惟其所述之交付時間係99年7 月9 日，此與系爭不動產設 定抵押權之日期即99年7 月7 日不同，況其亦可能係因收取 被上訴人給付之代書費及介紹費而為有利於被上訴人之證詞 ，故其證稱曾交付借款予程明祥此節應非可信；再程明祥於 99年死亡前住院支出之醫療費用僅區區數萬元，且程明祥並 未償還醫藥費，此醫藥費係由上訴人程健瑋當時輟學去打工 之收入所清償，可見程明祥並未取得該筆借款；另退步言之 ，縱認程明祥有收受借款，該筆借款金額既經扣除利息及代 書費、介紹費等，則程明祥所收受之款項即非原審所認定之 50萬元，亦非證人趙澤恕所稱之485,000 元等語，並於本院 聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡系爭執行事件
對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人不得執 系爭拍賣裁定為執行名義，對上訴人聲請強制執行。被上訴 人並就上訴人所提上訴部分於本院為答辯聲明：請求駁回上 訴人之上訴。而被上訴人對其就原審原告程美鳳敗訴部分未 提起上訴，此部分業經確定。
五、兩造不爭執事項：
㈠ 系爭不動產原為程美鳳、程慶隆及程明祥所共有，應有部分 各3 分之1 ，嗣程明祥於99年10月1 日死亡，由程健瑋、程 健鴻繼承程明祥之應有部分，並於100 年11月8 日辦畢繼承 登記，應有部分各6分之1。
㈡ 系爭不動產於99年7 月7 日設定系爭抵押權予被上訴人，擔 保債權種類及範圍係被上訴人對於程美鳳、程明祥於99年7 月7日所成立之借款、本票契約。
㈢ 被上訴人於101 年8 月21日向本院聲請准予拍賣系爭不動產 之應有部分3 分之2 ，經本院以101 年度司拍字第586 號拍 賣抵押物裁定准許在案。
㈣ 被上訴人於102 年5 月6 日持系爭拍賣裁定聲請強制執行系 爭不動產之應有部分3 分之2 ，經本院以系爭執行事件受理 在案。
六、得心證之理由：
㈠ 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2 項定有明文。查被上訴人持系爭拍賣裁定聲請強制 執行，而系爭執行事件之強制執行程序現尚未終結等情，業 經本院調閱該執行卷宗核閱無訛，且系爭拍賣裁定並無與確 定判決同一之效力，則上訴人於執行程序終結前，依前揭規 定以系爭抵押權擔保債權不存在為由提起本件債務人異議之 訴，於法自無不合，先予敘明。
㈡ 次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權，民法第860 條定有明文。而所稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項亦載有明文，是消費借貸法律關係之成立，須具備 借貸意思互相表示合致及交付借貸物等成立要件。再無行為 能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表 示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，此為民法第75條 所明定，故以意思表示為之者，應以當事人具備行為能力為 前提，所謂行為能力，則指當事人對事務具有正常識別及能
預見其行為將發生如何效果，並能獨自以意思表示使其行為 發生法律上效果之能力而言，若雖非無行為能力人，惟係在 無意識或精神錯亂中為意思表示，其客觀上雖有為一定之表 示，然主觀上卻毫無認識，則因行為人於行為時無辨識其行 為與其行為之法律上效力之意識，其所為之法律行為自屬無 效。
㈢ 本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在，為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥 為：⒈程明祥是否陷於意識不清、無法辨別事理及無法為借 款之意思表示？⒉程明祥有無收受該筆借款？如有，則系爭 抵押權所擔保之債權金額為何？茲分述如下：
⒈ 程明祥是否陷於意識不清、無法辨別事理及無法為借款之意 思表示？
⑴經查，本院就程明祥於99年7 月間之精神及身體狀況函詢其 就診之成大醫院，經該院函覆略以：內科部：程明祥於99年 6 月至7 月期間仍接受放射治療及化學治療的療程，曾於該 年7 月12日至19日住院時評估意識清醒，行為能力較正常人 稍差，ECOG行為能力評估分數為1 （最佳為0 ，最差為4 ） ，而因呼吸道感染和發燒曾於7 月24日至本院急診，按病歷 記載此時意識為清醒，經治療後隔日凌晨准予出院；精神部 ：程明祥於99年7 月12日至19日曾於本院內科部病房住院， 其精神狀態之判斷乃依據99年7 月15日下午3 時28分之精神 科會診之病歷記錄進行推論，當時會診的理由為評估其精神 狀態及治療建議，依據當時記錄，雖然病人因癌症病況無法 很多口語之陳述，而只能以筆談，但程員對當時的會診精神 科醫師還是談不少其內心的痛苦及情緒的困擾，因此依當天 之記錄，程員之精神狀態是具現實感且可以自行決定醫療決 策，然鈞院所問99年7 月間是否可以自行處理管理財產之能 力一事，本院精神部只能確定99年7 月15日當天，確實程員 之能力足以勝任等語等語，有成大醫院103 年2 月11日成附 醫內字第0000000000號函在卷可參（參原審卷第116 頁、第 117 頁），足認程明祥當時並未因癌症末期，即陷於無意識 或精神錯亂之狀態，上訴人雖主張程明祥當時已意思模糊、 無法辨別事理等情，惟此與上述不符且並未舉證以實其說， 尚難憑採。
⑵再依證人嚴世平於原審審理中具結證稱：劉水木跟趙澤恕接 這個案子時，伊有跟著去借款人程先生家裡，程明祥應該是 有氣切，說話很小聲，但是精神看起來還好，都是程明祥跟 趙代書在講，他有說他有需要借錢等語( 參原審卷第164 頁 ) ，及證人劉水木於本院審理中證稱：程明祥有向被上訴人
借錢，當時程明祥意識狀況清楚，且講話清楚等語( 參本院 卷第67頁) ，本院審酌上開證人與兩造均無親誼或恩怨糾紛 ，且證人嚴世平亦未因本件借款抵押事宜而收受任何報酬， 應無甘冒偽證之責而刻意維護一造為不實陳述之動機，而劉 水木上開證述內容亦與證人嚴世平所述內容相符，即均一致 證稱程明祥當時意識狀況清楚，仍可言語，並有借款等情， 且所述當時程明祥洽談借款之身心狀況，亦核與上開醫院函 覆程明祥之病情程度無違，是上開證述內容應堪採信，足認 程明祥當時確處於意識清楚、有行為能力之狀態而為借貸行 為。上訴人雖復主張程明祥當時已無法清楚說話，不可能借 款云云，惟依成大醫院103 年6 月3 日成附醫內字第000000 0000號函文所載：根據99年4 月10日電腦斷層影像可見喉部 部分阻塞，至99年8 月11日喉部則完全阻塞，推論99年6 月 及7 月時發聲功能應有受影響，但無法確定是否完全不能發 聲等語（參原審卷第190 頁至191 頁背面），已難認程明祥 於斯時已達無法為借貸意思表示之程度，上訴人復未能舉證 證明此節，則其主張程明祥未能借款云云，應非可採。 ⒉ 程明祥有無收受該筆借款？如有，則系爭抵押權所擔保之債 權金額為何？
⑴依證人趙澤恕到庭證稱：伊當時與程明祥、程美鳳、郭珠佩 約在劉水木代書事務所會面，被上訴人將485,000 元交給伊 與劉水木後，因有事即先行離開，伊有將款項交給程明祥等 語( 參原審卷第104 頁) ，再依證人劉水木於本院審理時到 庭證稱：被上訴人係將經預扣利息後之款項485,000 元交予 伊，伊即交給程明祥，再由程明祥將代書費、介紹費交給伊 ，代書費及介紹費係約定由借款人負擔等語( 參本院卷第66 頁、第67頁) ，雖渠等對係由何人交付款項予程明祥此節均 稱係由己交付而有所不同，惟均一致證稱被上訴人係於99年 7 月9 日經預扣利息後交付借款485,000 元，且程明祥有收 受借款等情；復依證人嚴世平證稱：99年7 月9 日在劉水木 事務所時，程明祥、程美鳳還有郭珠佩她們三個一起來，沒 多久被上訴人就拿錢來了，被上訴人應該是拿錢給劉代書， 而其拿錢來後就走了，應該是劉代書直接將錢交給借款人， 不過伊是在門口，並沒有看到代書交給誰等語( 參原審卷第 164 頁) ，再參以被上訴人亦稱：伊係於99年7 月9 日將借 款交予劉水木等語( 參本院卷第46頁) ，足認被上訴人當時 確係將借貸款項交付予劉水木，則劉水木當時既收受借款， 且復無其他證據足資證明劉水木尚有將該筆借款再交予趙澤 恕，依理即應係由劉水木將該筆借款交付始符事實；而證人 趙澤恕固稱該筆借款係由其交付予程明祥，惟其此部分之證
詞與前揭事證不符，應屬有誤，然尚無從以此即可反推證人 嚴世平、劉水木之上開證述內容不實。而上訴人雖主張劉水 木曾因本件借貸抵押事宜收取報酬，其證述內容應為不實云 云，惟本院審酌斯時程明祥既係為借款乙事而至劉水木事務 所，倘劉水木於收受款項後確未交付該筆借貸款項，則衡情 程明祥必會有所爭執，惟依嚴世平上開證述，並無程明祥與 劉水木當場發生爭執之情，且程明祥亦已簽立收據表達收受 款項之意( 參本院卷第74頁) ，此為上訴人所未否認( 參本 院卷第69頁準備程序筆錄) ，足認劉水木前揭證述伊已於99 年7 月9 日將預扣利息後之款項485,000 元交付程明祥乙節 應堪採信。至程明祥之借款動機及是否有將該筆款項繳納自 身醫療費用等，均不影響程明祥業與被上訴人成立消費借貸 關係之情，併予敘明。
⑵按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不 能認為貸與之本金額之一部( 最高法院63年度第6 次民庭庭 推總會議決議( 三) 參照) 。復按數人負同一債務或有同一 債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦 同，民法第271 條定有明文。查該筆借貸款項係經扣除一個 月利息後方為交付業如前述，則依前揭說明，該借貸本金應 僅為預扣利息後之款項即485,000 元；至上訴人雖主張借貸 本金尚應扣除代書費、介紹費等費用云云，惟該等費用已約 由借款人支付，此業經劉水木證述如前，自不應再由借貸本 金中扣除，上訴人執此主張即難認有據。再由系爭抵押權設 定資料所載債務人為程明祥及程美鳳，而程明祥與程美鳳亦 係共同簽發本票及收據等情觀之( 參原審卷第40頁、第57頁 、本院卷第74頁) ，程明祥與程美鳳應係共同向被上訴人借 款，且卷內無其他證據足資佐證渠等就該筆借款有何比例分 擔之約定，則依前揭民法第271 條規定，程明祥與程美鳳應 平均分擔該筆借款債務，是程明祥所借之款項應為242,500 元( 計算式：485,000 ÷2=242,500)。 ⑶另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況 ，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人 實際損失為衡量，以求公平，本院審酌本件被上訴人因債務 人未按期清償債務，除受有利息損失外，尚難認有其他損害 發生，而私人間之借貸，貸與人為了規避最高利率限制之規 定，往往約定高額之違約金以巧取利益，為杜絕上開脫法行 為之發生，應認被上訴人得請求之違約金，以不超過法定利 率上限為適當，是認被上訴人請求之違約金數額過高，爰予
酌減為按週年利率20% 計算。
⑷末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，民法第229 條第1 項定有明文。查程明祥與被上訴人所 約定之債務清償日期為99年10月6 日，此有抵押權設定契約 書在卷可稽( 參原審卷第77頁) ，則依前揭規定，程明祥即 應自期限屆滿即99年10月7 日起負遲延責任。依此，上訴人 程健瑋、程健鴻請求系爭執行事件對其所為之強制執行程序 ，於超過242,500 元，及自99年10月7 日起至清償日止，按 週年利率20 %計算之違約金部分，應予撤銷，為有理由，逾 此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，訴請撤 銷系爭執行事件就超過242,500 元及自99年10月7 日起至清 償日止，按週年利率20 %計算之違約金，對上訴人所為之強 制執行程序應予撤銷，洵屬有據，應予准許。至其餘請求， 則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴之請求不 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法則無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即非有據， 應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，業經審酌， 核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第385 條第1 項、436 條之1 第3 項、第450 條、第 449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 黃宣撫
法 官 呂佩珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 鄧思辰