給付資遣費
臺灣高雄地方法院(民事),勞訴字,102年度,102號
KSDV,102,勞訴,102,20141107,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　102年度勞訴字第102號
原　　　告　王金士　
訴訟代理人　李明益律師
被　　　告　華廣順工程企業有限公司
法定代理人　黃素珍　
訴訟代理人　盧世欽律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國103 年10月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 3 款定有明文。原告於起訴時，原請求被告給付新臺幣（下 同）789,584 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息，嗣於言詞辯論終結前，變更其請求資 遣費之請求權依據為勞動基準法（下稱勞基法）第17條，而 增加請求金額，另追加勞基法第39條、第59條第1 、2 款之 請求權基礎，請求特別休假工資178,850 元、職業災害補償 103,972 元及該部分之利息，而變更聲明為：被告應給付原 告1,095,322 元及其中812,500 元自原告民國102 年10月31 日書狀送達翌日起，另242,550 元自103 年1 月16日民事準 備書（二）狀繕本送達之翌日起，另40,272元自原告103 年 3 月13日民事準備書（三）狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第102 、107 、284 、297 頁）。被告雖不同意上開追加，然核原告變更、追加 之訴，均係主張基於兩造間同一勞動契約期間所生之請求， 其基礎事實乃屬同一，經核與上開規定相符，原告所為變更 追加，自應准許。
二、原告主張：
（一）原告自89年3 月起受僱於被告，工作時間不固定，向來均 等候被告公司通知。102 年農曆春節放假完畢，政府機關 於102 年2 月18日開始上班，然原告並未接獲被告開工上 班之通知，迨至102 年2 月22日始接獲被告之實際負責人 陳國華來電通知，因原告負責之工程已經完工，且原告舊 疾復發，乃告知陳國華要再休假幾日，並經陳國華默示同 意休假，是原告並無曠工情事。詎被告於102 年2 月22日 寄發彌陀郵局000004號存證信函，以原告於102 年2 月18 日至同年月22日共5 日無故連續不來上班，將原告予以免



職，而非法解僱原告，自不生終止兩造間勞動契約之效力 。原告於102 年3 月12日向高雄市政府勞工局申請勞資爭 議調解，惟於102 年4 月10日調解不成立。嗣原告於同年 4 月26日以梓官郵局第17號存證信函限期催告被告恢復原 告工作權，讓原告回去上班，惟未獲置理，是被告已違反 勞動契約，致損害原告權益，原告乃於同年5 月16日寄發 梓官郵局第20號存證信函向被告為終止兩造間勞動契約之 意思表示，業經被告於同日收受在案，是兩造間系爭勞動 契約業於102 年5 月16日終止。
（二）被告應法應給付原告下列金額：
1.資遣費662,500 元：
原告遭被告非法解僱前六個月之月平均工資為50,000元， 自89年3 月起至102 年5 月任職於被告，工作年資共計13 年又3 個月，又兩造並未約定改用勞工退休金條例所定之 新制（下稱新制），就資遣費之計算，自仍應適用勞基法 之規定（下稱舊制），被告應依勞基法第17條規定，給付 原告資遣費662,500 元【計算式：平均工資50,000元/ 月 ×舊制基數（13＋3/12）=662,500元】。 2.102 年3 月至5 月份工資150,000 元： 被告於102 年2 月22日非法解僱原告，並拒絕原告上班， 是被告有受領勞務遲延情事，應依民法第487 條規定給付 原告自102 年3 月起至5 月份（即勞動契約終止月份）之 工資150,000 元【計算式：50,000元/ 月×3 月=150,000 元】。
3.特別休假工資178,850元：
兩造勞動契約期間，被告均未給予原告特別休假，依勞基 法第39條、勞基法施行細則第24條第3 款計算，原告自97 年3 月至102 年2 月止之5 年期間，被告應給特別休假日 73天，按被告支付與原告之每日工資2,450 元計算，共計 被告應給付原告特別休假期間工資178,850 元（計算式： 73*2,450=178,850）。
4.職業災害補償103,972 元：
原告因受僱於被告，須從事電銲鐵工，長達13年，引起腰 椎椎間盤突出的不適症狀，而屬職業病之職業災害，被告 應於原告職災醫療期間之98年10月21日至98年11月20日期 間，依勞基法第59條第1 項第2 款，按原告原領工資數額 給予補償，此部分共計63,700元（計算式：26日*2,450=6 3,700 ），復因被告未替原告向勞工保險局申請此部分職 災給付，且因原告遭被告非法解雇，致原告無法向勞工保 險局申請職業災害就醫之醫療給付，依勞基法第59條第1



項第1 款、職業災害勞工保護法第7 條，被告亦應給付原 告職業災害醫療補償40,272元，以上職業災害部份之請求 合計為103,972 元。
（三）為此，爰依勞基法第14條準用第17條、勞基法第39條、第 59條第1 、2 款、勞基法施行細則第24條第3 款、民法第 487 條、職業災害勞工保法第7 條提起本件訴訟，並聲明 ：被告應給付原告1,095,322 元及其中812,500 元自原告 102 年10月31日書狀送達翌日起，另242,550 元自103 年 1 月16日民事準備書（二）狀繕本送達之翌日起，另40,2 72元自原告103 年3 月13日民事準備書（三）狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告職務之性質屬現場主任、領班，非屬點工。 被告所承包之工程，其現場狀況、工程施作細節（含工程圖 說明）等均由原告督導指揮其他員工進行。被告於工程進行 時，全體員工均固定上班，且須先至被告辦公室分配工作後 ，再前往工地，不到班之員工亦會口頭請假，由被告之實際 負責人陳國華紀錄員工差勤情況，而原告屬被告公司重要幹 部，以往亦均會口頭請假。然被告確自102 年2 月18日起連 續5 天未上班，更無何請假動作。陳國華於此期間曾撥打行 動電話連繫原告，惟原告均未接聽電話，嗣於同年月19日， 陳國華以市內電話連繫原告時，由原告配偶接聽，然原告配 偶表示原告不願接聽電話等語，同年月22日，陳國華再度去 電，剛好由原告接聽，陳國華詢問原告為何不上班，原告並 未表示任何意見，亦未當場表示要休假，原告確實無故繼續 曠工達5 日，原告依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造間 勞動契約，自屬合法，原告於同年5 月16日終止兩造勞動契 約，自不生法律上終止之效力。被告亦無受領勞務遲延情事 ，原告請求資遣費及薪資，均無理由。另兩造間乃合意以日 薪為給付基礎，原告均自行調配休息、娛樂時間，原告於10 1 年9 月、12月間，工作日均不到20日，其工作日數遠低於 連續工作5 日或6 日始得放假之一般月薪族，顯無何特別休 假應予給付工資之情形。原告並未舉證於98年10月21日至98 年11月20日此一期間確有受職業災害之證據，難認上開期間 為因職業災害之醫療期間，縱屬職業災害，因被告已為原告 投保勞工保險，原告應先向勞工保險局請求保險金給付，原 告逕向被告求償，於法不合，況且原告之請求權亦已罹於時 效等語為辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項：




（一）原告自89年3 月起受僱於被告，兩造間為勞動契約關係， 並約定薪資按照原告出勤日數計算，日薪2,450 元。從98 年至101 年8 月之期間，原告每月可領薪資有50,000元。（二）94年7 月1 日勞工退休金條例施行後，原告並未採用新制 ，而選擇繼續適用舊制，且兩造間未結清舊制年資。（三）原告自102 年2 月18日起至102 年5 月16日止，未至被告 公司工作或工地提供勞務。
（四）被告於102 年2 月22日寄發彌陀郵局000004號存證信函， 以原告於102 年2 月18日至22日共5 日無故連續不來上班 為由，依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契 約，並經原告於同年2 月26日收受。
（五）原告於102 年3 月12日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議 調解，惟兩造於102 年4 月10日調解不成立。（六）原告於102 年4 月26日以梓官郵局第17號存證信函限期催 告被告恢復原告工作權，讓原告回去上班，惟未獲置理。（七）原告於102 年5 月16日寄發梓官郵局第20號存證信函向被 告為依勞基法第14條第1 項第6 款為終止勞動契約之意思 表示，經被告於同日收受在案。
（八）如本件被告應付資遣費，其金額為662,500 元。（九）如本件被告應發給原告102 年3 月至5 月份薪資，此部分 金額同意為150,000元。
（十）原告因罹患腰椎第一二、二三、三四節椎間盤突出之疾病 ，於98年10月21日至同年11月20日接受治療、休養，無法 工作。
（十一）原告任職期間，被告未曾給予特別休假。（十二）如原告主張應給付職災治療期間工資補償、不休假工資 為有理由，應給付之金額各為178,850 元、103,972 元 。
五、本件之爭點：
（一）被告解僱原告是否適法，並生終止勞動契約效力？（二）承上，若被告之終止兩造間勞動契約不生效力，原告得否 終止兩造間之勞動契約？
（三）被告應否給付原告資遣費、102 年3 月至5 月之工資？（五）被告是否應給付原告不休假工資？
（六）原告請求被告給付職災補償是否有據？該請求權是否罹於 時效？
六、得心證之理由：
（一）按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日 者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。次按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得



請假，固亦為勞基法第43條前段所明定，然按勞工請假時 ，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數，遇有 疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手 續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，此觀諸勞工請 假規則第10條規定內容即明。準此，勞工固得因婚、喪、 疾病或其他正當事由請假，然法律仍同時課以勞工應依法 定程序向雇主辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序 辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職， 得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙 方之權益。經查：
1.被告之員工出勤管理，雖未要求員工打卡，然每位員工仍須按 日至被告處所報到上班，原告亦無例外，亦即員工需主動到公 司上班，而非等被告通知才上班，無論被告方面有無工作可以 派給員工，員工不能自行不到公司，有無工作需等待老闆之告 知，員工如果有上班，被告方面會打勾做紀錄，且員工如果要 請假，要打電話通知公司，已據證人即被告員工江ＯＯ於本院 審理中結證屬實（本院卷第149-152 頁），核與證人陳ＯＯ證 稱：員工如未工作，要口頭或電話向公司請假，被告之員工8 點以前要到公司，並由我按員工實際出勤狀況在出勤統計表上 畫記號，打勾表示出席、打叉表示未上班、打勾又打叉表示只 上半天班等情（本院卷第278 、279 頁）相合，並有出勤表在 卷可佐（本院卷第93、234-275 頁），已堪信被告對於其員工 管理，並非由員工在家等候通知上班，而是員工如未請假，需 每日至被告之辦公處所報到，則原告主張向來均等待被告通知 才上班云云，即無可採。佐以原告所負責之工程，在102 農曆 年前就開始進行，至農曆年後均未中斷仍須繼續施工，其中專 益公司、台灣端板公司之工程均未完工，萬亨工業有限公司（ 下稱萬亨公司）新建工程，於102 年農曆年後，尚須接續施行 第二、三期工程，亦有證人陳ＯＯ證詞可憑（本院卷第142 、 145 頁），佐以證人江ＯＯ於原告自102 年2 月18日未至被告 處上班後，仍前往原告家中向原告請教萬亨工程事宜，亦據江 ＯＯ結證明確（本院卷第148 頁），可知原告份內所負責之工 作確實並未完工，江ＯＯ始有須前往向原告請教工作事宜之必 要；另萬亨公司第二期工程乃於102 年4 月13日始請款，有其 請款資料在卷為佐（本院卷第88頁），均與陳國華證稱原告所 負責之工作並未完工一節相符，則本件於102 年農曆年假期結 束後，原告既尚有工作須待完成，其應自知前往上班繼續完成 其工作，衡情被告更無可能任令原告自行在家等待通知上班， 益見原告此部分主張，均無可採。
2.雖證人江ＯＯ證稱有上班的人會被老闆娘黃素真打勾作紀錄（



本院卷第149 頁），與前開陳國華證稱上開打勾、打叉之員工 出勤紀錄乃由伊製作，已有不符。然此已據證人黃素真於本院 審理中證稱：被告之員工出勤表是由陳國華做第一次登記，由 我按照出勤表記載之出勤、加班狀況計算薪資，我並未告知員 工出勤表由何人紀錄，只是薪水都是由我統計，因為我都是在 辦公室裡面，江ＯＯ可能以為都是我在登記出勤表，實際上是 由陳國華登記（本院卷第229 、230 頁）；證人陳ＯＯ亦證稱 ：我在記錄員工出勤時，員工並沒有看見，員工會知道就是在 領薪水時會看工作天數之記載，如有誤差，員工會反應（本院 卷第281 頁）。且黃素真、陳國華均證承薪資表、薪水由黃素 真製作、發放（本院卷第281 、299 頁），被告之薪資表上亦 確實列載本月工作日數之欄位，有薪資表在卷為憑（本院卷第 86、243 頁），則證人江ＯＯ因此誤以為是製作薪資表及發放 薪資之黃素真一併製作出勤紀錄，尚屬合理。況無論上開出勤 紀錄為何人所製作，依證人江ＯＯ、陳國華、黃素貞證詞，均 可認定被告方面對員工之出勤確有要求、記載，且原告為按日 計薪，果被告並未統計員工之出勤，如何計算原告薪資？益見 證人江ＯＯ所為證詞，雖就出勤表之製作人有所誤認，然仍不 能據此主張其證詞定有主觀上之偏頗或虛構。原告此部分主張 ，亦無可採。
3.則本件原告既有工作待完成，且被告對其員工出勤之要求乃須 至被告辦公室報到並非在家等候通知，原告於102 年農曆年年 假結束後，即應至被告辦公室報到，惟原告於已自承102 年2 月18日以後均未至被告處所上班，另證人陳ＯＯ亦於本院審理 中結證：農曆年假過完後，原告未到被告處所上班，我每天打 電話給原告，但原告並未接聽，102 年2 月19日，原告配偶接 到我的電話，並請原告接聽電話，原告拒絕，我於102 年2 月 22日再撥打電話，剛好是原告接聽，我詢問原告為「何沒有來 上班」，原告表示「公司獎金只有兩、三萬」，我回答原告「 公司有無賺錢，你應該知道」，原告回答「其實老闆都有賺錢 ，但是都沒有要拿出來」，我聽了很生氣，即未再與原告交談 而將電話掛掉，原告自農曆年後迄今均未主動打電話到被告辦 公室請假等語（本院卷第142 頁），並有中華電信股份有限公 司通話明細報表在卷可佐（本院卷第94頁），顯見原告經證人 陳ＯＯ電話連繫上班後，並未承諾前往上工。再原告主張因舊 疾復發而向被告請假一節，亦據陳國華結證：102 年2 月22日 聯繫原告後，原告都沒有表示他舊疾復發要休息等語（本院卷 第143 頁），已與原告主張有向被告請假等情不符，原告就此 又未能提出已向被告請假之相關證明，自難遽認原告主張可採 。從而，原告於102 年2 月18日起，即未經請假而曠職，迄至



102 年2 月22日仍未至被告處所上班，原告復未能提出確實已 再向被告請假之事證資料，則被告辯稱原告無正當理由曠職3 日之事實，亦堪信屬實，且已符合勞基法第12條第1 項第6 款 之事由，從而，被告依該規定，於102 年2 月22日寄發彌陀郵 局000004號存證信函，終止兩造間之勞動契約，自屬合法有效 ，且該信函並經原告於同年2 月26日送達與原告，亦為兩造所 無爭執，則兩造間之勞動契約應認於102 年2 月26日終止。4.按依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向 雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1 款定 有明文。則本件兩造間之勞動契約既經被告依勞基法第12條第 1 項第6 款予以終止，並於102 年2 月26日送達於原告，且被 告之終止乃合法有效，則原告請求被告給付資遣費，即無理由 。再兩造間自102 年2 月26日起，即已無勞動契約存在，原告 請求自102 年3 月至5 月份之工資，同屬無據，亦應予駁回。 末查，兩造間之勞動契約既已於102 年2 月26日終止，無論本 件被告有無符合勞基法第14條第4 、5 款之事由，原告嗣後再 為終止契約之通知，均已無勞動契約可資終止，而不生效力。 是就原告主張其有無勞基法第14條第1 項第6 款之終止事由及 該部分之事實，即已無加以審酌之必要，亦附此敘明。（二）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依規定給予特別休假，勞動基準法第38條定有明文 ；又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。 依同法施行細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發 給工資。惟勞動基準法第38條所定之特別休假制度，乃係 以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的， 規定勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有 一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、 發展人格，促進家庭、社會生活，而非使勞工藉此增加工 資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外， 自應以休假為原則，至勞動基準法施行細則第24條第3 款 固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法 之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作， 致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形， 始有適用之餘地，方符合母法即勞動基準法第38條、第39 條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第1310號判 決見解，可資參照。故勞動契約終止時，勞工尚未休完之 特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇 主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。行



政院勞工委員會82台勞動2 字第44064 號函之見解，亦可 參照。經查：本件原告主張伊任職被告期間共計應有73天 特別休假，且於此期間均未休特別休假云云。此部分固據 證人陳ＯＯ、江ＯＯ均證稱被告公司未給員工特別休假等 語（本院卷第153 、146 頁）。惟證人陳ＯＯ亦證稱：雖 未給予特別休假，但員工會自己休假（本院卷第146 頁） ；證人江ＯＯ亦證稱：被告之員工請假並無上限，被告亦 未規定上限，我農曆年年假結束後，有晚3 、4 天進去上 班，陳國華打電話來問我，我說我有事情要出去玩，就請 假等情（本院卷第151 頁），顯見被告雖未於名義上使用 「特別休假」一詞，惟其對於員工休假並未給予限制、休 假日數更無上限，更未因此限制員工請假之事由、期間， 此由江ＯＯ僅以出遊而臨時請假亦經陳國華同意可以佐證 。則被告對於員工申請特別休假既未為限制，任由員工安 排其休假，且原告並未提出之前曾休假申請而遭被告拒絕 之證據，顯見原告於任職期間縱有未請特別休假之情形， 乃因原告自己疏未安排或提出申請所致，尚不可歸責於被 告，依照前開法律見解之說明，被告並無義務給付原告應 休未休之特別休假日數之薪資。故而原告所為此部分請求 ，亦無理由。
（三）末就原告依勞基法第59條第1 款請求職業災害醫療補償請 求40,272元、依同條第2 款請求職災醫療期間之原領工資 63,700元部分，固據其提出義大醫療財團法人義大醫院（ 下稱義大醫院）診斷證明書、職業病評估報告書、繳款單 、門診收據等為證（本院卷第111-114 、123 、124 、15 8-172 頁）。惟按勞基法第59條之受領補償權，自得受領 之日起，因二年間不行使而消滅，同法第61條前段規定甚 明。本件原告所主張之職災醫療期間乃至98年11月20日止 ，則原告於該期日後，已得向被告請求為該等給付，惟原 告竟遲至103 年1 月16日本院審理中始為此部分請求（本 院卷第106 頁），已逾前開法律所規定2 年時效期間，此 部分請求已因時效完成而得拒絕給付。另原告雖併主張職 業災害勞工保護保護法第7 條之規定，主張伊98年休養結 束後有要求被告負責人代為請領，但被告負責人未為協助 云云（本院卷第210 頁），應負損害賠償責任云云。惟被 告業已否認有拒絕代原告辦理請領給付之情事（本院卷第 210 頁），原告亦未能提出前已要求被告請領勞工保險給 付遭拒之證明，又原告是否生病、是否屬於職業病、病情 及住院日數、醫藥費用，均屬原告本人始得知之，如原告 未能提供被告相關診斷證明、醫師鑑定意見或醫療收據，



被告亦無從代原告辦理相關請領程序，原告就此亦未能舉 證已齊備資料交付被告。況查勞工保險條例第20條規定之 傷病給付、失能給付、職業災害醫療給付等，如因投保單 位因故未能於「傷病給付申請書」上蓋章者，仍得由被保 險人說明原因自行申請，若由被保險人自行申請，則不需 由投保單位用印證明，可自行簽章後送出，已據勞動部勞 工保險局103 年9 月2 日保職傷字第000000000 函覆明確 （本院卷第229 頁），足認原告請領相關勞工保險之保險 給付，並非定需被告代為申請、或於申請書上用印始得請 領，原告亦得自行請領，則原告未請領相關勞工保險給付 ，非屬可歸責於被告所致，原告請求被告為損害賠償，同 屬無據。從而，原告關於職業災害補償、賠償之請求，已 罹於時效並經被告為時效抗辯，復無可歸責於被告之原因 ，原告請求被告給付103,972 元，即無可採。七、綜上，原告依勞基法第14條準用第17條、勞基法第39條、第 59條第1 、2 款、勞基法施行細則第24條第3 款、民法第 487 條、職業災害勞工保法第7 條規定，請求被告應給付原 告1,095,322 元及其中812,500 元自原告102 年10月31日書 狀送達翌日起，另242,550 元自103 年1 月16日民事準備書 （二）狀繕本送達之翌日起，另40,272元自原告103 年3 月 13日民事準備書（三）狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告既受 敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後於判決結論 不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
勞工法庭 法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 李月君