臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第530號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂宗岳
指定辯護人 鍾秀瑋律師
被 告 許銘偉
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第13796號、103年度偵字第12860號、103年度偵字第
16795號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號1至5「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹拾壹年肆月；扣案如附表二編號1至5所示之物均沒收；未扣案如附表二編號6至7所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。戊○○幫助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。被訴如附表四所示之共同販賣第二級毒品部分無罪。 事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得持有或販賣，仍與己○○（待緝獲後 另行審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於附表一編號1至5所示之時間、地點，共同販賣第 一級毒品海洛因予帥霞（交易毒品之時間、地點、過程等均 詳見附表一編號1至5）。嗣經檢、警實施通訊監察，於民國 103年5月5日20時許，在高雄市○○區○○○路000巷00弄0 號前拘提己○○，並扣得如附表二編號1至4所示之己○○所 有、供或預備供販賣毒品所用之物；復於103年5月20日，在 高雄市○○區○○路000巷00號拘提甲○○，並扣得如附表 二編號5所示之甲○○所有、供販賣毒品所用之物（均詳如 附表二編號1至5所示），始悉上情。
二、戊○○亦明知己○○以販賣第二級毒品甲基安非他命牟利， 仍基於幫助己○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 103年4月30日20時9分許，代為接聽庚○○撥打至己○○持 有之門號0000000000號行動電話、係為購買甲基安非他命之 來電，並代己○○向庚○○告知交易地點，幫助己○○販賣 甲基安非他命。嗣己○○即於同日21時許，自行前往約定之 高雄市○○區○○路000號「萊爾富超商」，以新臺幣（下 同）3000元之代價，販賣並交付甲基安非他命1包予庚○○ 。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人即購毒者帥霞、庚○○、證 人即共犯己○○於偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞 證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯 有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5條第1項第 1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如 其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或 光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯 文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院 95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665 號判決意旨參 照）。查本件共犯己○○持用之門號門號0000000000、0000 000000號行動電話，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察 ，有本院103年度聲監字第300號、聲監續字第805號通訊監 察書在卷可稽。而依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提 示予公訴人、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異 議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具
證據能力。
(三)復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件法務部調查局 103年6月27日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑 定書，係高雄市警察局鳳山分局為檢察官之概括委託而送請 鑑定；正修科技大學103年8月14日超微量研究科技中心 DR00-0000-000至R00-0000-000號檢驗報告，則係本院受命 法官送請鑑定；均為鑑定機關依同法第198條、208條、206 條規定出具之書面報告，符合同法第159條第1項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形，應有證據能力。(四)末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之 證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期 日中均同意有證據能力（本院訴卷第106、145頁），且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及 書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。貳、實體上之認定：
一、就事實一所示之被告甲○○共同販賣第一級毒品部分：(一)訊據被告甲○○就上開事實一所示之共同販賣海洛因犯行， 於警詢、偵查中羈押訊問及本院審理中均坦承不諱（警三卷 第5至7頁；聲羈卷第7至10頁；本院訴卷第222頁），核與證 人即共犯己○○、證人即購毒者帥霞於警詢及偵訊中證述之 情節相符（警一卷第14至17頁、偵一卷第11至12頁；警一卷 第173至181頁，偵一卷第7至8頁），並有己○○持用之門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告甲○○持用之 0000000000號行動電話與己○○持用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（警一卷第103頁、第195至199頁）、扣 案如附表二編號1至5所示之供或預備供販毒所用之物等在卷 可稽，堪認被告甲○○上開自白為真實。
(二)再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨 ）。查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行 為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平 白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入 之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其 他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱 臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本件共犯己○○倘未因販賣上開毒 品而從中牟利，當無冒險販賣昂貴毒品及耗時費力聯繫之理 ，是堪認己○○上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事 實，足徵其主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖；至被 告甲○○雖稱：伊沒有從己○○那裡拿到什麼好處，只是因 為伊跟己○○是國中同學，己○○又有病在身，所以伊幫己 ○○跑一趟送毒品等語（本院訴卷第36至37頁），但被告甲 ○○既就上開販賣情事均有知悉，並參與販賣毒品之聯絡、 交付毒品、取得價金等構成要件行為，被告甲○○就前揭犯 罪事實，即應與己○○基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，而 同負共同正犯之責，要無疑義。
二、就事實二所示之被告戊○○幫助販賣第二級毒品部分： 訊據被告戊○○就上開事實二所示之幫助販賣甲基安非他命 犯行，於警詢及本院審理中亦坦承不諱，並供稱：103年4月 30日20時9分的電話是伊接聽的，內容是藥腳要買安非他命 ；伊知道是藥腳要買安非他命，伊承認有幫助販賣毒品等語 明確（警二卷第8頁，本院訴卷第237頁反面），核與證人己 ○○於警詢及偵訊中證稱：103年4月30日20時9分這通電話 是被告戊○○幫伊接聽，當時伊開車載戊○○要去仁武區仁 勇路八仙廟，一個綽號「唐山」的男子（即庚○○）要跟伊
買安非他命，戊○○就幫伊接聽這通電話，跟下游約交易的 地點，戊○○幫伊接電話時知道伊要做何事，後來伊自己前 往交易毒品，戊○○會幫伊接販毒之電話，因為他欠伊錢所 以自願幫忙伊等語相符（警一卷第12頁、偵一卷第11頁反面 至12頁），並有己○○持用之門號0000000000號行動電話於 103年4月30日之之通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第160至 162頁）。且己○○與購毒者庚○○嗣即於同日21時許，在 前揭通話內相約之地點完成第二級毒品交易乙節，亦據證人 庚○○則於偵訊中證稱：伊是向綽號「大胖」之男子（即己 ○○）於103年4月30日21時許，在高雄市○○區○○路000 號（萊爾富超商）前，以3000元購買安非他命1包等語明確 （警一卷第173至181頁，偵一卷第4至5頁），堪認被告戊○ ○上開自白為真實。
三、綜上，本件事證明確，被告甲○○、戊○○前揭犯行，均洵 堪認定。
四、又檢察官及被告戊○○之辯護人雖聲請傳訊證人己○○、庚 ○○，惟按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得 以裁定駁回之；又不能調查者、待證事實已臻明瞭無再調查 之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、 第2項第1款、第3款分別定有明文。經查，本案證人己○○ 、庚○○分經本院及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官發佈通 緝，有渠2人之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查，且經本 院依法傳喚均未能到庭，足見渠2人均所在不明，而已屬不 能調查，且本件被告戊○○前揭犯罪事證已明，本院認亦無 再行傳訊證人己○○、庚○○進行調查之必要，爰逕為判決 ，併此指明。
參、論罪科刑：
一、核被告所為及罪數：
(一)事實一部份：
核被告甲○○就事實一（即附表一編號1至5）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販 賣毒品時持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告甲○○與共犯己○○就上開犯行均具犯意聯 絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○前揭犯行均 犯意各別，行為互殊，應數罪併罰之。
(二)事實二部分：
按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出 於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本
件被告戊○○係於購毒者庚○○來電時，代己○○接聽，並 代為告知交易之地點，其後即係己○○自行前往與庚○○交 易等節，業如前述，本件並未見被告戊○○有何參與販入及 交付毒品、收付價金等構成要件行為之積極證據，而無從遽 認被告戊○○屬販賣第二級毒品之共同正犯，但被告戊○○ 明知己○○係以販賣第二級毒品牟利，仍代為告知購毒者交 易地點，而幫助己○○遂行其販毒犯行，自應論以幫助犯。 是核被告戊○○於事實二所為，係犯刑法第30條第1項、毒 品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴 意旨認被告戊○○就事實二所為，係販賣第二級毒品之共同 正犯，尚有未恰，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得 否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同， 故檢察官雖認被告戊○○係涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌， 本院仍無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第 5741號判決意旨參照）。
二、刑之加重減輕事由：
(一)累犯加重部分：
1.被告甲○○①於91年間因毒品危害防制條例案件，經本院以 91年度訴字第1172號判處有期徒刑10月確定；又②於92年間 因毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1890號判 處有期徒刑7月確定；再③於92年間因毒品危害防制條例案 件，經本院以92年度簡字第4067號判處有期徒刑6月確定； 上開②③二罪經本院以93年度聲字第281號合併定應執行有 期徒刑11月確定，與①罪接續執行，於94年2月4日因假釋出 監，假釋又經撤銷，而於94年8月22日入監執行殘刑7月14日 ，於95年4月4日縮刑期滿。其④於94年間又因毒品危害防制 條例案件，經本院以94年度訴字第2179號判處有期徒刑1年 確定；復⑤於94年間因強盜、竊盜等案件，經本院以94年度 訴字第2352號判處有期徒刑7年6月、8月，合併定應執行有 期徒刑8年確定；再⑥於94年間因妨害兵役治罪條例，經本 院以94年度簡字第7676號判處有期徒刑3月確定；上開④⑤ ⑥罪經本院以96年度聲減字第8275號裁定減刑及定應執行有 期徒刑8月2月，與上開①②③罪之殘刑接續執行，於100年 10月26日假釋出監，102年10月30日假釋期滿未經撤銷而視 為執行完畢。
2.被告戊○○①於96年間因妨害性自主案件，共4罪，經本院 以97年度訴字第30號各判處有期徒刑5月，經減刑及合併定 應執行有期徒刑11月15日，緩刑3年，嗣緩刑經撤銷；又② 於99年間因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審簡字 第202號判處有期徒刑2月確定；上開①②二罪經本院以99年
度審聲字第2063號合併定應執行有期徒刑1年確定。其又③ 於99年間因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第 2048號判處有期徒刑3月確定；④於99年間因毒品危害防制 條例案件，經本院以99年度簡字第658號判處有期徒刑5月確 定；上開③④二罪經本院以100年度聲字第1807號合併定應 執行有期徒刑7月確定。前揭①②罪之應執行刑與③④罪之 應執行刑接續執行，甫於100年10月21日因縮短刑期執行完 畢。
3.被告甲○○、戊○○上開科刑紀錄，均有渠等之臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可查，渠2人前受有期徒刑執行完畢 ，於5年以內故意再犯前揭本刑為有期徒刑以上之罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因被告甲 ○○前揭所犯共同販賣第一級毒品罪之法定刑係死刑及無期 徒刑，另被告戊○○幫助所犯上開販賣第二級毒品罪之法定 刑無期徒刑部分，依法均不得加重，均僅就有期徒刑及罰金 部分加重其刑。
(二)刑之減輕事由部分：
1.被告甲○○部分：
被告甲○○就附表一編號1至5之共同販賣第一級毒品犯行， 分別於警詢、偵查中羈押訊問及本院審理中自白明確，已如 前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本件被告甲○○前揭附表一編號1至5所示 之販賣第一級毒品犯行，多為小額交易，且僅係為共犯己○ ○代為交易而犯之，其販賣海洛因之數量及獲取之利益均與 大毒梟不同，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度有期徒 刑15年或無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般 人之同情，各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條 規定減輕其刑；並與前揭毒品危害防制條例第17條第2項規 定遞減其刑。
2.被告戊○○部分：
被告戊○○就事實二部分，係基於幫助己○○販賣第二級毒 品之意思而參與，如前所述，係屬幫助犯，應依刑法第30條 第2項之規定依正犯之刑減輕之；且被告戊○○於警詢及本 院審理中皆已自白犯行，應另依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並與前揭幫助犯部分遞減之。(三)被告甲○○、戊○○就前揭刑之加重減輕事由，均先加（不 含法定刑死刑及無期徒刑部分）後遞減之。
四、爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告甲○○、戊○○ 前揭犯行助長毒品流通，所生危害匪淺，非但戕害人體身心 健康，並導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間 接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，實非可取，惟念被告 甲○○、戊○○均坦承犯行，犯後態度尚可，暨分別考量渠 等之智識程度、犯後態度，及被告甲○○共同販賣毒品之次 數、數量等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑；且被 告甲○○所犯如附表一編號1至5所示犯行部分，時間密接， 販賣對象同一，爰依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則 ，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑，以示懲 儆。
五、沒收：
(一)應沒收部分：
1.扣案之如附表二編號1至3所示之物，係共犯己○○所有，且 為預備供附表一編號1至5所示之共同販賣毒品犯行所用之物 ，此經同案被告己○○於警詢中供承在卷（警卷第11至12頁 ）；扣案如附表二編號4至5所示之物，則分係被告甲○○、 共犯己○○所有，且為供附表一編號5所示販毒犯行所用之 物，亦有被告甲○○持用之0000000000號行動電話與己○○ 持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可查（警 一卷第103頁），各應依刑法第38條第1項第2款、毒品危害 防制條例第19條第1項前段規定，及共犯責任共同之法理， 在被告甲○○所犯附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收。 2.至未扣案之共犯己○○所有之門號0000000000號行動電話（ 附表二編號7所示），係其所有且供附表一編號1至4犯行所 用之物，亦經己○○於警詢中供承在卷（警卷第12頁），並 有上開己○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文在卷可佐（警一卷第195至199頁）；被告甲○○於附表 一編號5所示之販毒犯行時，插用前揭門號0000000000號SIM 卡，供販毒聯繫所用之不詳行動電話1支（附表二編號6所示 ），亦係其所有且供附表一編號5犯行所用之物，亦經被告 甲○○於本院審理中供承在卷（本院訴卷第231頁），並有
上開被告甲○○持用之0000000000號行動電話與己○○持用 之0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可查（警一卷 第103頁）；雖均未扣案，然無證據顯示業已滅失，亦應依 上開規定及共犯連帶負責之法理，附隨於被告甲○○所犯各 罪科刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。又另案被告己○○雖係共同正犯，然己○○並非本件受 判決人，關於沒收部分，即不宜在上開被告甲○○各罪刑項 下宣示被告甲○○應與己○○連帶沒收、追徵之旨（最高法 院102年度台上字第4461號判決參照）。(二)販毒所得部分：
本件被告甲○○上開與己○○共同販毒所得財物，均未扣案 ，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連 帶負責之法理，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。且揆諸前揭說明，亦不在被告甲○○各 罪刑項下宣告應與己○○連帶沒收及抵償之。
(三)末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之 毒品，係指犯人被查獲之毒品而言；又以營利為目的販入毒 品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號、100年度台上字 第2393號判決、99年度臺上字第662號判決意旨可供參照） 。查扣案如附表三編號12、13所示之海洛因與甲基安非他命 ，係另案被告己○○所有，為其販賣剩餘之毒品，業經己○ ○於警詢中供承在卷（警一卷第11至12頁），即應於己○○ 另案最後一次販賣毒品犯行下諭知沒收銷燬（即起訴書附表 編號2、13所示部分，待緝獲己○○後再行審結），不得於 本案宣告沒收銷燬。其餘扣案如附表三編號1至11所示之物 ，或為另案被告己○○供自行施用毒品之用，或無證據顯示 與本件相關（詳見附表三編號1至11之備註欄），亦均爰不 予宣告沒收，併此指明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告戊○○與己○○另共同基於販賣第二級 毒品之犯意聯絡，先由丙○○以門號0000000000號行動電話 撥打己○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買毒 品，並由被告戊○○於103年4月2日17時許，前往高雄市○ ○區○○路000號「八仙廟」前，交付丙○○甲基安非他命1 包，並收取2000元。因認被告戊○○就此部分另涉毒品危害 防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實程度者，始得據以為有罪認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從為有罪確信時 ，即應為無罪判決（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。且施用毒品者 ，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真 實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況 施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其 刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可 能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見 解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推 定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供 述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之 真實性；所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外 ，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據 而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強 證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之（最高法院96年度台上字第1029號、98年度台上字第 6601號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告戊○○涉有上開共同販賣第二級毒品之罪嫌 ，無非以證人丙○○於警詢中之證述，及同案被告己○○持 用之門號0000000000號行動電話於103年4月2日之通訊監察 譯文為論據。訊據被告戊○○則堅詞否認有何與己○○共同 販賣第二級毒品之犯行，辯稱：那天己○○有叫伊過去，但 伊沒有去，沒有幫己○○拿毒品給丙○○等語。經查：一、本件證人即購毒者丙○○固於警詢中證稱：伊與0000000000 號行動電話於103年4月2日11時3分至同日16時4分許之通話 ，是伊跟綽號「阿賢」之男子（即己○○）購買安非他命的 通話，當天綽號「阿賢」之男子叫綽號「阿偉」之男子將安 非他命送過來給伊，這次的交易伊以2000元向「阿賢」買一 小包安非他命，但伊是將錢交給「阿偉」，「阿偉」就是戊 ○○云云（警二卷第30至31頁）；惟證人丙○○嗣於本院審
理中具結證稱：「阿偉」是在庭被告戊○○，103年4月2日 那天「阿賢」有叫「阿偉」來，可是「阿偉」沒來，來的是 另外一個人，那個人伊不認識，伊是有向「阿賢」買毒品， 錢有拿出去，但不是拿給「阿偉」，伊在警局指認「阿偉」 是拿毒品給伊的人，是那天伊很不舒服，腳一直很難受，警 察問伊，伊就隨便認一認，伊以為來的那個人是「阿偉」， 但是另一個年輕人，那個年輕人拿安非他命給伊，伊就拿 2000元給那個年輕人，那個年輕人就離開了等語（本院訴卷 第223至224頁、第237頁正反面）。則證人丙○○就當日代 己○○前來與之為毒品交易者究為何人，於警詢及本院審理 中證述不一，已顯有瑕疵可指。
二、復就通訊監察譯文觀之，證人丙○○與同案被告己○○於 103年4月2日16時4分許，固有：「B（即丙○○）：阿賢。A （即己○○）：說，什麼事？B：你叫阿偉過來好嗎？A：他 不是過去了。B：又過來有過來，我意思是要那查某人。」 等對話（警二卷第40至41頁，詳如附表五），惟上開對話係 同案被告己○○與證人丙○○所為，證人丙○○於譯文中並 未明述係何人「有過去」，同案被告己○○所稱之「他不是 過去了」，亦無法排除其係指已另派他人前往交易之可能， 本件依據上開通訊監察譯文，僅可證明同案被告己○○於 103年4月2日指示某人前往與證人丙○○交易毒品，但亦無 從證明該人即為被告戊○○。至同案被告己○○於警詢中就 前揭交易，更係稱：上開103年4月2日11時30分許至16時4分 之通話內容，係一綽號「順兄」的男子（即丙○○）要跟伊 買安非他命，但當時伊沒有安非他命可以販售，所以伊用「 阿偉」當藉口騙對方，說「阿偉」已經幫伊送安非他命過去 了，最後伊也沒有過去等語（警一卷第12至13頁），而根本 否認有何與證人丙○○於當日交易毒品之情事。綜上，本件 證人丙○○上開證述既屬有疑，同案被告己○○又否認有交 易情事，前揭通訊監察譯文復不足以證明被告戊○○確有於 上揭時、地代己○○前往販賣毒品予證人丙○○，本件自不 得僅以證人丙○○於警詢之單一指述，遽認被告戊○○確有 涉犯前揭販賣第二級毒品之重罪。此外，檢察官復未舉出其 他積極證據，足資證明被告戊○○確有公訴意旨所指之前開 犯行，揆諸上開意旨，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2款、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 李怡蓉
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳褘翎
附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬───────────┐
│編號│行為人 │交易時間 │交易地點 │交易過程 │主文 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┤
│1 │己○○ │103年3月17日│高雄市鳳山│由帥霞先撥打│甲○○共同犯販賣第一級│
│ │甲○○ │14時35分 │區誠德街 │己○○所有、│毒品罪，累犯，處有期徒│
│（原│ │ │111號前 │供販毒所用之│刑柒年捌月；扣案如附表│
│起訴│ │ │ │門號00000000│二編號1至3所示之物均沒│
│書附│ │ │ │24號行動電話│收；未扣案如附表二編號│
│表編│ │ │ │，渠等聯繫購│7所示之物沒收，如全部 │
│號3 │ │ │ │買毒品事宜後│或一部不能沒收時，追徵│
│） │ │ │ │，再由甲○○│其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │於左列時間，│品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │前往左列地點│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │，交付海洛因│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1包予帥霞， │ │
│ │ │ │ │並收取新臺幣│ │
│ │ │ │ │（下同）2000│ │
│ │ │ │ │元之價金，嗣│ │
│ │ │ │ │甲○○再將價│ │
│ │ │ │ │金交回予郭恆│ │
│ │ │ │ │銘。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┤
│2 │己○○ │103年3月20日│高雄市鳳山│由帥霞先撥打│甲○○共同犯販賣第一級│
│ │甲○○ │14時30分許 │區誠德街 │己○○所有、│毒品罪，累犯，處有期徒│
│（原│ │ │111號前 │供販毒所用之│刑柒年捌月；扣案如附表│
│起訴│ │ │ │門號00000000│二編號1至3所示之物均沒│
│書附│ │ │ │24號行動電話│收；未扣案如附表二編號│
│表編│ │ │ │，渠等聯繫購│7所示之物沒收，如全部 │
│號5 │ │ │ │買毒品事宜後│或一部不能沒收時，追徵│
│） │ │ │ │，再由甲○○│其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │於左列時間，│品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │前往左列地點│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │，交付海洛因│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1包予帥霞， │ │
│ │ │ │ │並收取2000元│ │
│ │ │ │ │之價金，嗣呂│ │
│ │ │ │ │宗岳再將價金│ │
│ │ │ │ │交回予己○○│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┤
│3 │己○○ │103年3月23日│高雄市九如│由帥霞先撥打│甲○○共同犯販賣第一級│
│ │甲○○ │16時30分許 │一路與大順│己○○所有、│毒品罪，累犯，處有期徒│