臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪文振
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第4469號），本院判決如下：
主 文
洪文振犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處如附表一「宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑柒年，扣案如附表二編號4 、8 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、洪文振明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，提供其所有 之門號0000000000、0000000000號電話供購毒者聯絡毒品交 易事宜，劉仁棋、陳文雄、洪筑君等人乃於民國102 年8 月 14日起至同年10月19日止，分別以渠等各自持用如附表一所 示之行動電話，與持用上開2 門號電話之洪文振通話聯絡毒 品買賣事宜後，洪文振即分別於附表一編號1 至6 所示之時 間、地點，以附表一編號1 至6 所示之交易方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予劉仁棋2 次、陳文雄1 次、洪筑君3 次，共計6 次。
二、嗣經檢警依法對洪文振上開所持用之行動電話實施通訊監察 ，並經警於102 年10月30日10時50分許，持本院核發之搜索 票，至洪文振位於高雄市○○區○○街00巷0 ○0 號之居所 處實施搜索後，扣得其所有如附表二編號4 、8 、9 所示供 販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（用途分別詳如附表 二所示），及其他與本案無關之物，因而查悉上情，洪文振 並迭於偵查及審判中自白前揭販賣第二級毒品甲基安非他命 之情事。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本判決後述所引用認定被 告洪文振有前開犯行之證據資料，屬被告以外之人於審判外 之陳述部分，俱經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（ 見本院103 年度訴字第346 號案卷，下稱【訴字卷】，第80 至81頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不 當之情形，復核與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之 作為證據適當，依上開規定，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一、所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本 院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市 警刑大偵1 字第00000000000 號案卷，下稱【警卷】，第11 至18頁；高雄地檢署103 年度偵字第4469號案卷，下稱【偵 卷】，第45至46頁；本院103 年度審訴字第628 號案卷，下 稱【審訴卷】，第28頁；訴字卷第22至23頁、第49頁），核 與證人劉仁棋、陳文雄、洪筑君於警詢、偵查中之證述大致 相符（見警卷第33至38頁、第49至54頁、第58至64頁；高雄 地檢署102 年度他字第6591號案卷，下稱【他字卷】，第11 3 至114 頁、第124 至125 頁、第137 至138 頁），並有通 訊監察譯文各1 份在卷可稽（見警卷第19頁、第23頁、第27 至28頁、第30至31頁），復有如附表二編號4 、8 、9 所示 之物扣案可佐，此有卷附之高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見警卷 第97至101 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵 堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡又公訴意旨固認證人洪筑君就附表一編號4 、5 所示之交易 分別積欠新臺幣（下同）1000元之價金未付予被告等語，惟 ：
⑴就附表一編號4 所示交易之價金支付情形，證人洪筑君於偵 查中證稱：102 年8 月14日22時24分許伊向被告購買毒品時 ，伊只有給被告1000元，剩下的1000元價金，伊過了1 至2 週，才打電話請被告來拿等語（見他字卷第113 頁背面）， 可知證人洪筑君就附表一編號4 所示之交易價金於交易當時 雖僅給付其中之1000元予被告，然嗣於交易日後之1 至2 周 ，已將所餘之1000元價金付清。
⑵另就附表一編號5 所示價金之支付情形，證人洪筑君於偵查 中雖僅證稱：伊於102 年8 月23日23時許與被告交易時，只 有支付1000元，當日還欠1000元等語（見他字卷第113 頁背
面），並未明確證述其於102 年8 月23日23時許與被告交易 毒品時積欠之1000元價金事後是否已支付，然參諸證人洪筑 君於偵查中就附表一編號6 所示價金之支付情況證稱：伊於 102 年10月19日向被告購買第二級毒品甲基安非他命時，只 支付1000元，伊現在還欠被告1000元等語（見他字卷第114 頁），特別強調其就附表一編號6 所示之價金迄今尚餘1000 元未支付予被告，佐以其於偵查中復另證稱：伊與被告沒有 債務糾紛，伊現在就欠被告1000元而已等語（見他字卷第11 4 頁背面），可知證人洪筑君現總計積欠被告1000元，且該 筆1000元係附表一編號6 所示尚未支付之價金，從而，可推 知證人洪筑君於附表一編號5 所示交易時、地積欠被告之10 00元價金，後已於不詳時、地支付予被告。
⑶再參以就證人洪筑君購買毒品積欠價金之情形，被告於本院 準備程序中供稱：伊印象中只記得洪筑君有積欠款項，伊對 洪筑君所述僅欠伊1000元沒有意見等語（見訴字卷第23頁） ，可徵證人洪筑君所述購買毒品積欠價金之情形並無虛構。 ⑷綜合證人洪筑君、被告2 人所述，可認就附表一編號4 、5 所示之交易價金，證人洪筑君均已另行支付完畢，公訴意旨 此部份所述尚有誤會。
㈢又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康 及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格 昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒 品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力 與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在 有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益， 始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售毒品之價格應會 高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。查本件 雖無證據足資認定被告販入第二級毒品甲基安非他命之成本 價格，是無法確知被告販賣毒品予證人劉仁棋、陳文雄、洪 筑君等人所得之實際利潤，然依前開說明，可認被告應確有 賺取相當之利益，否則其當無費時多次與前揭證人聯繫並甘 冒重刑風險販售毒品之理，是本件被告所為如附表一所示販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確俱係出於牟利之意圖 所為，洵堪認定。
㈣從而，被告所為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠論罪部分：
核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共6 罪。被告於販賣前持有第二級
毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。至被告所犯如附表一所示之各次犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⑴被告本件所犯無累犯加重其刑之適用：
①按數罪併罰案件，必須數罪所定「執行刑」執行完畢，始 得認為已執行完畢，倘於定執行刑之前，因其中一部分犯 罪先確定，形式上予以執行，不得認為執行完畢，仍應先 定應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就 形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完 畢（最高法院87年度臺上字第4099號判決意旨參照）。 ②本件公訴意旨固以被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度審易緝字第23號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱甲 案），於101 年6 月30日徒刑執行完畢後，5 年內再犯本 案犯行而認被告本案所犯應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑等語。惟被告前因另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經本院以101 年度訴字第465 號判決判處有期徒刑3 年3 月確定（下稱乙案），又因施用毒品案件，經本院分 別以101 年度簡字第3311號（下稱丙案）、第4966號（下 稱丁案）判決分別判處有期徒刑5 月，嗣甲、乙、丙、丁 4 案因符合定應執行刑之要件，經本院以102 年度聲字第 4779號裁定定應執行有期徒刑4 年1 月確定，迄今仍未執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參（見訴字卷第7 至12頁）。是被告所犯甲案固因先確定 而先於形式上予以執行，惟其因與乙、丙、丁各罪合併定 應執行之刑，且應執行刑迄今尚未執行完畢，揆諸上開說 明，自難認甲罪已於101 年6 月30日執行完畢，則被告於 附表一所示之時間犯如附表一所示之犯行時，實不應依刑 法第47條第1 項規定論以累犯而予加重其刑，公訴意旨於 此容有誤認，併予敘明。
⑵依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告 就其所犯如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，業於偵查及 審理中坦承不諱，爰依上開規定，就附表一所示各罪，予以 減輕其刑。
⑶本案無刑法第59條規定之適用：
至辯護人固為被告主張：被告販賣毒品之數量非鉅、金額僅 1000至3000元，獲利甚微，非大盤毒梟，所為尚非達於罪無 可恕之程度，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然刑
法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最 低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度臺上字第 4603號判決意旨可資參照），經查，被告正值壯年，不以正 當方式賺取生活所需，反輕忽法令嚴格禁止毒品流通之規範 ，透過販賣毒品謀取利益，實難逕認其犯罪之情狀有何顯可 憫恕之處，且被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，亦已符合罪刑相當 性及比例原則，無科以最低度刑仍嫌過重之情形，從而揆諸 前揭說明，被告本件所犯自無刑法第59條規定之適用，辯護 人此部分所辯，尚難遽採。
㈢科刑部分：
⑴爰審酌被告正值壯年，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害 身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍販賣毒 品，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，且嚴重影響社 會秩序，實無足取，斟酌被告各次販賣毒品之數量、金額， 另考量被告前無犯相類案件經法院判處罪刑確定之前案紀錄 ，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並衡酌 被告犯後坦承犯行，態度非差，兼衡被告高職畢業之智識程 度及勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記 載，警卷第11頁）等一切情狀，就被告所犯如附表一所示之 犯行，分別量處如附表一「宣告刑欄」所示之刑。 ⑵又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定意旨 參照），本院審酌被告販賣毒品6 次之時間集中於102 年8 月14日起迄同年10月19日止之期間，時間尚非甚長，且附表 一編號1 、3 、4 所示3 次販賣毒品之日期甚均為102 年8 月14日，而其販賣之次數雖有6 次，但販賣對象僅3 人，販
賣所得則為1000至3000元，尚非甚鉅，並考量被告犯後坦承 犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡 酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，爰就被告所犯如附表 一所示之罪，合併定如主文所示之應執行刑。
㈣沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。經查： ⑴扣案如附表二編號4 所示之物，為被告所有且係供其販賣第 二級毒品甲基安非他命時秤重用乙節，業據被告供述無訛（ 見訴字卷第27頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，分別於被告所犯如附表一所示之各罪刑項下，宣告沒收 。
⑵扣案如附表二編號8 所示門號0000000000號及如附表二編號 9 所示門號0000000000號之行動電話各1 支，均係被告所有 ，亦據被告供陳明確（見訴字卷第27頁；訴字卷第87至88頁 ），而門號0000000000號之行動電話係供其犯如附表一編號 6 所示販賣毒品犯行時聯繫相關事宜所用，門號0000000000 號之行動電話則係供其犯如附表一編號1 至5 所示犯行時聯 繫所用等節，則經本院認明如前，被告於本院準備程序中固 陳稱：除門號0000000000號之電話外，其餘扣案之行動電話 與販賣毒品無關云云（見訴字卷第27頁），否認扣案如附表 二編號8 所示門號0000000000號電話與其販賣毒品有關，惟 此與於警詢中，經員警提示該電話與門號0000000000號電話 於102 年10月19日14時35分31秒之通訊監察譯文後，被告即 陳稱係其與證人洪筑君聯繫如附表一編號6 所示毒品交易事 宜之對話等語（見警卷第17頁）有異，亦與證人洪筑君於警 詢中證稱前開102 年10月19日14時35分31秒之譯文，係其與 被告聯繫如附表一編號6 所示毒品交易相關事宜之對話內容 等語（見警卷第60至61頁）不同，足徵被告於本院準備程序 中否認門號0000000000號電話與其販賣毒品相關云云，顯有 誤認，自難遽以採信。至門號0000000000號、門號00000000 00號電話之晶片卡於案發時，固分別係由案外人楊玉慧、XU QING TIAN （許慶田）所申辦，此有該2 門號之申請人資料 查詢結果各1 份附卷可參（見訴字卷第30至31頁），惟該2 門號既係被告持以於販賣毒品時聯繫所用，堪認該2 門號之 晶片卡已因移轉占有而在被告實力支配之下，其已取得該2 門號晶片卡之所有權。從而，扣案如附表二編號8 所示之行 動電話1 支（含晶片卡1 張），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於被告所犯如附表一編號6 所示之罪刑項下 宣告沒收；扣案如附表二編號9 所示之行動電話，則應依同
項規定，於被告所犯如附表一編號1 至5 所示之罪刑項下宣 告沒收。
⑶另如附表一所示被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之所 得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，就被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行之所 得，於其所犯如附表一所示之罪刑項下，分別予以宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就被告所 為如附表一編號6 所示犯行，因洪筑君實際僅交付1000元， 尚積欠1000元未付，業經敘明如前，是就尚積欠1000元價金 之部分因無所得，無庸宣告沒收，附此敘明。
㈤不予宣告沒收或沒收銷燬部分：
至扣案如附表二編號1 至3 、5 至7 、10所示之物，固均係 被告所有，亦據被告供陳明確（見訴字卷第27頁、第87至88 頁），其中就附表二編號1 、2 所示之物，經送檢驗，附表 二編號1 所示之物均含有第二級毒品甲基安非他命之成分、 附表二編號2 所示之物則俱含有第三級毒品愷它命之成分等 節，分別有高雄市立凱旋醫院103 年2 月24日高市凱醫驗字 第27500 號、102 年11月11日高市凱醫驗字第26139 號之濫 用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第48至49頁 、第57頁），足認附表二編號1 、2 所示之物，依序係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命無誤，惟被告於本院 準備程序中陳稱：安非他命是伊於102 年10月30日施用所餘 等語（見訴字卷第27頁），而被告於102 年10月30日3 時許 確曾施用第二級毒品甲基安非他命，為警查獲後，經本院以 103 年度簡字第1279號判決判處罪刑確定，此有該案判決及 被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見訴 字卷第7 至12頁；第18至19頁），復核無確實證據足認扣案 如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命與其本案犯 行相關，爰不予宣告沒收銷燬；至就附表二編號2 所示之第 三級毒品愷他命及其餘扣案物，被告於本院準備程序中陳稱 與其所犯販賣毒品之犯行無關等語（見訴字卷第27頁），此 外亦核無確實證據足認附表二編號2 、3 、5 至7 、10所示 之物與被告販賣毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收。公訴意 旨聲請就附表二編號1 所示之物宣告沒收銷燬及就附表二編 號2 、3 、5 至7 、10所示之物宣告沒收，容有誤會，併予 敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非經許可不得轉讓
及販賣，仍因證人陳文雄於102 年10月21日20時38分59秒持 用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號00000000 00號行動電話通話，表示欲向被告購買甲基安非他命，被告 即於同日21時許，在高雄市鳳山區大明路與新樂街口，以20 00元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包 予證人陳文雄，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再 按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參 照）。
三、證據能力之說明：
另按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件被告遭訴於102 年10月21日21時許販賣第二級毒品予證人陳文雄之部分，既 經本院認定不能證明被告犯罪（理由詳下述），則揆諸上開 說明，就該部分之認定，本判決即不再論述以下所援引相關 證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有於102 年10月21日21時許販賣第二級毒 品予證人陳文雄之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自 白、證人陳文雄於警詢及偵查中之證述，以及扣案如附表二 所示之物等項為其主要論據。
五、訊據被告固坦承曾於102 年10月21日20時38分59秒許，持用 門號0000000000號電話與持用門號0000000000號電話之證人 陳文雄通話聯繫之事實，惟堅決否認有何於102 年10月21日 與證人陳文雄實際交易並交付第二級毒品甲基安非他命予證
人陳文雄之犯行，辯稱：伊當時身上沒有毒品，也調不到貨 ，所以沒有交易等語。經查：
㈠證人陳文雄就其曾否於102 年10月21日21時許，實際向被告 購得毒品乙事，前後所述不一：
⑴就該等事項，證人陳文雄於警詢中證稱：「綽號洪仔男子（ 即被告）於102 年10月21日21時許，抵達高雄市○○區○○ 路○○○街○○路○○○○○○○○號洪仔購買第二級毒品 安非他命…但是綽號洪仔男子向我稱現在沒貨還要再等，後 來也沒有再聯絡了…交易沒有成功」等語（見警卷第51頁） ；於偵查中證稱：「（102 年10月21日21時許有跟綽號『洪 仔』【即被告】的男子購買安非他命…）當天我有到現場跟 綽號『洪仔』的男子見面之後，他跟我講說他現在身邊沒有 安非他命…有的話他會再打電話跟我聯繫，當天他都沒有打 電話給我，所以這一次沒有買成功」等語（見他字卷第124 頁背面）。
⑵嗣證人陳文雄於審理中改稱：「（你對於102 年10月21日晚 間…之通聯紀錄是否還有印象？）有」、「（當時…聯絡係 為何事？）我要向他買安非他命」、「（最後有無交易完成 ？）有，他有拿過來給我」等語（見訴字卷第52至53頁）。 ⑶綜觀證人陳文雄之證述，就其於102 年10月21日21時許，是 否實際向被告購得第二級毒品甲基安非他命乙事，先係陳稱 因被告表示洽無毒品而未交易成功，後改稱被告當日有實際 交付第二級毒品甲基安非他命，所述前後不一，是否可採而 遽為對被告不利之認定，顯非無疑。
㈡被告於警詢、偵查中之供述，非無瑕疵可指： ⑴至被告就其曾否於102 年10月21日實際販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人陳文雄等情，於警詢中固曾自承：「（…提 示…0000000000門號譯文…於102 年10月21日20時38分59秒 ，你持用0000000000…受話陳文雄所持用0000000000…通話 內容…你有何解釋？）陳文雄要我過去找他，問我身上有沒 有第二級毒品安非他命，後來我將身上約2000元的第二級毒 品安非他命…以2000元代價賣給他」等語（見警卷第15頁） ，及於偵查中自白：「（102 年10月21日21時有在大明路與 新樂街口販賣安非他命一包給陳文雄？）是」、「（交易的 金額也是二千元？）是」等語（見偵卷第45頁背面至第46頁 ），惟其後於本院準備程序及審理中改稱：伊與陳文雄於10 2 年10月21日並未實際交易成功等語（見審訴卷第28頁；訴 字卷第22至23頁、第49頁），前後所述迥然有異，則被告於 警詢、偵查中自承曾於102 年10月21日販賣毒品予證人陳文 雄等語是否可採，尚非無疑，本即難遽認為真。
⑵又觀諸證人陳文雄於本院審理中證稱：「（此次交易購買多 少甲基安非他命…）1000元」等語（見訴字卷第53頁），核 與被告前開於警詢、偵查中所稱於102 年10月21日21時許， 係販售2000元之毒品予證人陳文雄之情節有異，是自無法據 證人陳文雄於前開本院審理中之證述補強被告前揭於警詢、 偵查中之供述而遽認被告前揭供述屬實。
㈢證人陳文雄於102 年10月21日撥打電話與被告聯繫之通訊監 察譯文，尚無法佐證渠2 人當日曾完成毒品交易： 又證人陳文雄（下稱B ）固曾於102 年10月21日，持用門號 0000000000號行動電話，撥打被告（下稱A ）所持用之門號 0000000000號行動電話與被告聯繫，並為下列對話： ⑴於102 年10月21日20時38分59秒，內容為： 「
B ：喂，你在忙嗎
A ：沒有呀
B ：同樣呀
A ：同樣是怎麼樣呀，過去找你嗎
B ：對
A ：好啦
」
⑵於102年10月21日20時58分35秒，內容為： 「
B ：喂，你差不多多久會到
A ：10分鐘
B ：10分鐘，好
」
此有該等通聯之譯文各1 份在卷可參（見訴字卷第69頁）， 惟觀諸上開對話，固可佐證被告與證人陳文雄於102 年10月 21日晚間曾相約見面乙事，然尚無法證明渠2 人當日通話後 確曾實際會面，更遑論以之佐證渠2 人會面後曾否實際完成 毒品交易之情事，自無法遽為對被告不利之認定。 ㈣被告與證人陳文雄於102 年10月21日晚間曾否實際會面，亦 非無疑：
⑴另就被告與證人陳文雄於102 年10月21日晚間通聯後曾否實 際會面乙事，被告於本院準備程序、審理中固陳稱：伊在10 2 年10月21日21時許有和陳文雄見面，見面之前伊2 人有通 電話，伊為了避免在電話中講到販賣毒品的事，所以在與陳 文雄見面後，伊才當面告訴陳文雄說伊沒有毒品可以賣，陳 文雄有跟伊說要買2000元的甲基安非他命，伊也有答應陳文 雄要幫忙找找看，找到要賣他，但因為伊沒有找到貨，伊當
日也就沒有再聯繫陳文雄了等語（見審訴卷第28頁；訴字卷 第23頁、第49頁），而證人陳文雄於警詢、偵查及本院審理 中亦均證稱其與被告2 人於102 年10月21日晚間通話聯繫後 曾實際會面等語（見警卷第51頁；偵卷第124 頁背面；訴字 卷第58頁），惟被告及證人陳文雄2 人就102 年10月21日聯 繫毒品交易之過程，所述俱有前後不一之瑕疵可指，已如前 述，則渠2 人就102 年10月21日之聯繫過程，記憶是否確實 無誤，均堪質疑，得否以渠2 人所述即認渠2 人於102 年10 月21日通話後曾實際見面討論毒品交易之情事為真，顯有疑 議。
⑵又證人陳文雄於本院審理中證稱：伊與被告交易時，被告到 達交易地點會先打電話給伊，伊再過去等語（見訴字卷第55 頁），而被告與證人陳文雄於附表一編號3 所示之交易過程 中，渠2 人於102 年8 月14日21時54分14秒許通話聯繫後， 嗣於同日22時39分24秒，渠2 人確曾再通話聯繫，被告並向 證人陳文雄表示「到了啦」等語，此有被告於102 年8 月14 日21時54分14秒、同日22時39分24秒分別持用門號00000000 00號電話與持用門號0000000000號電話之證人陳文雄通話之 通訊監察譯文各1 份在卷可參（見警卷第27頁），與證人陳 文雄所述被告抵達交易地點後會再以電話聯繫之情節相符， 然於102 年10月21日，被告與證人陳文雄並無相類之通訊內 容，此有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳 文雄所持用之門號0000000000號行動電話自102 年8 月14日 起至同年10月30日止之通聯資料1 份在卷可稽（見訴字卷第 69頁），則渠2 人於102 年10月21日是否曾實際見面，確堪 質疑；參以渠2 人於102 年10月21日，除前揭於102 年10月 21日20時38分59秒、該日20時58分35秒之通話外，證人陳文 雄於該日21時16分許，亦曾持用門號0000000000號行動電話 撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，惟並未接通 ，此有上開2 電話自102 年8 月14日起至同年10月30日止之 通聯資料1 份在卷可佐（見訴字卷第69頁），而觀諸前開被 告與證人陳文雄2 人於該日20時58分35秒之通話內容，被告 是向證人陳文雄表示再10分鍾即可抵達等語，則倘被告確有 依約於該次通話結束10分鍾後前往約定地點，渠2 人當場完 成交易，或被告見面後向證人陳文雄表示需要時間尋找毒品 ，則證人陳文雄又豈需於短短數分鐘內再度撥打電話予被告 ？此益徵被告及證人陳文雄2 人陳稱於102 年10月21日通話 聯繫後，曾實際會面云云，是否可採，顯有疑議。 ㈤依被告與證人陳文雄2 人於102 年10月21日之通聯對話，尚 難遽認渠2 人就毒品交易之內容已達成合意並認被告已著手
販賣毒品：
⑴按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法 院100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。 ⑵觀諸前揭被告與陳文雄2 人前開分別於102 年10月21日20時 38分59秒、同日20時58分35秒許分持前揭行動電話聯繫之對 話，並無明確提及與毒品交易數量、價金之相關內容，而證 人陳文雄於審理中固證稱：「（電話中你會說什麼樣的內容 ，被告就會知道你要購買毒品？）…電話中有時候我就會跟 他講說『一樣』」、「（『一樣』係指何意？）就是我之前 跟他拿的金錢多少這樣」、「（講『同樣』？）對」等語（ 見訴字卷第55頁），然參諸被告於102 年10月21日20時38分 59秒與證人陳文雄通話聯繫之過程中，證人陳文雄向被告表 示「同樣呀」乙語後，被告旋即以「同樣是怎樣呀，過去找 你嗎」等語質之，此有前揭該次對話之譯文在卷可佐，倘渠 2 人確係以「同樣」乙詞作為毒品交易數量、價金之代稱， 又豈會如此？從而，實難遽以證人陳文雄前開證述為據，率 認其與被告於102 年10月21日20時38分59秒之通話過程中提 及「同樣呀」乙語即代表其與被告就該次交易毒品之數量、 價金已有合意，參諸前揭說明，即難遽認被告於102 年10月 21日與證人陳文雄透過電話聯繫時已著手為販賣毒品之行為 。
㈥尚難以扣案如附表二所示之物為憑，遽認被告與證人陳文雄 2 人於102 年10月21日曾實際進行毒品交易： 扣案如附表二編號9 所示之行動電話，固係被告於102 年10 月21日所持與證人陳文雄聯繫所用，惟參諸渠2 人當日通話 聯繫之譯文內容，尚難遽而推知渠2 人有實際進行毒品交易 或已就毒品交易達成合意之情事，已如前述；至扣案如附表 二編號4 所示之電子磅秤，雖係被告用以於販賣毒品予他人 時秤重所用，惟尚難據而推知被告有何於102 年10月21日21 時許販售毒品予證人陳文雄之犯行；另扣案如附表二編號8 所示之行動電話，核非被告於102 年10月21日持以與證人陳 文雄通話聯繫之電話，其餘之扣案物，則核無證據足認與被 告販賣毒品之犯行相關已如前述，自亦難據該等扣案物即認 被告有何於102 年10月21日販售第二級毒品甲基安非他命予 證人陳文雄之犯行。
六、綜上所述，被告於警詢、偵查中之陳述及證人陳文雄於審理 中之證述分別有前開瑕疵可指，而被告與證人陳文雄2 人於
102 年10月21日分別持用上開行動電話聯繫之對話內容，復 無從與被告所述或證人陳文雄之證述相互補強而使被告於10 2 年10月21日販賣或著手販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人陳文雄之事實獲得確信，至上開所述之其他資料，亦均無 法證明被告有何公訴意旨所指於102 年10月21日販賣第二級 毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何 檢察官所指之犯行，要屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明 ，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 顏珮珊
法 官 周佑倫
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕