臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊博安
指定辯護人 林弘明律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第1163號），本院判決如下：
主 文
楊博安無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：楊博安明知可發射子彈具有殺傷力之制式手 槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經 主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之制 式手槍之犯意，於不詳時間，從不詳之人處取得西班牙製LL AMA廠XV型口徑0.22吋制式半自動手槍1枝（含彈匣1 只，槍 枝管制編號：0000000000，下稱扣案手槍）而持有之。嗣於 民國101年10月13日凌晨4時35分許，楊博安持有上開扣案手 槍至位於高雄市○○區○○○路00號之「○○KTV 」，楊博 安之胞兄楊博元怕楊博安持槍滋事，遂將楊博安持有之上開 扣案手槍取下拿在手上，適因員警前往「○○KTV 」處理打 架事件，楊博元見員警到場後立即逃跑，經員警追捕至○○ ○路00號後方巷內時，當場逮捕楊博元，並在附近之花圃內 發現該槍而查扣之。嗣經楊博元供出上情而查獲。因認被告 楊博安涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有 手槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，
然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之 抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積 極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定，最高法院30年 上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30 年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號 等判例意旨參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 最高法院92年度臺上字第0128號判例意旨參照。三、本件公訴人認被告楊博安涉有前開非法持有手槍罪嫌，係以 被告於偵查中之供述、證人即告發人楊博元於偵查中之證述 、證人陳冠文、蔡培煌於偵查中之證述、高雄市政府警察局 新興分局中山路派出所101年10月13 日之職務報告、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局101年12月2 6日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件，為其主要論據。四、訊據被告楊博安堅決否認有何槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項之非法持有手槍犯行，辯稱：我哥哥楊博元本來要叫 我幫他頂罪，因為我有殘障手冊，可以判得比較輕，並且要 拿錢給我，但是他錢不先拿給我，加上我槍砲案件太多件了 ，所以我不幫他頂罪，101年10月13日凌晨4時35分許我沒有 在「○○KTV 」，扣案手槍我沒有看過，上面也沒有我的指 紋，槍不是我的等語。
五、經查：
（一）址設高雄市○○區○○○路00號之「凱渥KTV」於101年10 月13日凌晨發生打架事件，警方據報抵達現場後，見楊博 元逃離現場，遂在後追捕，並於同日凌晨4時35 分許在高 雄市○○區○○○路00號後方巷內，當場逮捕楊博元，並 在附近花圃內（距離楊博元被逮捕處約5 公尺），發現楊 博元於逃逸過程中所丟棄之扣案手槍，而當場查扣，且扣 案手槍認係口徑0.22吋制式半自動手槍，具殺傷力等情， 業據楊博元於另案審理時坦承不諱，並有扣案之制式手槍 1支、槍枝及查獲現場照片20 張、內政部警政署刑事警察 局101年12月26日刑鑑字第0000000000 號鑑定書等件可資 佐證，而經本院於102年9月10日以102年訴字第613號判決 有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元。然楊 博元於本院判決後，於102年10月7日上訴理由狀中主張槍 枝來源為其弟即被告楊博安，並於同年10月15日向臺灣高
雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出刑事告發狀， 告發扣案手槍之來源為被告，並聲請傳喚陳冠文、蔡培煌 、楊博元為證，高雄地檢署遂依陳冠文、蔡培煌、楊博元 等證人之證言於103年2月21日起訴被告持有扣案手槍，臺 灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於103年4月29日 以102年度上訴字第1092 號認定楊博元供出槍枝來源為被 告，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減 輕其刑，並撤銷原判決改判處有期徒刑3年，併科罰金8萬 元等情，業據本院依職權調閱本院102年度訴字第613號歷 審卷宗到院核對屬實，並有本院102年訴字第613號刑事判 決、上訴理由狀、刑事告發狀、高雄地檢署103 年度偵字 第1163號檢察官起訴書、高雄高分院102年度上訴字第109 2號刑事判決等件在卷可稽（另案訴字卷第12頁背面至第1 5頁背面，另案上訴卷第6-8頁、第71-74頁，他字卷第1-5 頁），合先敘明。
（二）證人即被告之兄楊博元於103年2月13日偵查中證稱：101 年10月13日當天我被查獲的那支手槍是楊博安帶過去的， 當天我本來在附近的一家○○酒店喝酒，後來過去「○ ○KTV 」要續攤喝酒，我們一到「○○KTV 」外面就看到 有一堆人在那邊準備要打架，我就在那裡遇到楊博安， 過不久我看到楊博安從袋子內拿出槍，因為我怕他出事 ，所以就把槍搶過來拿在手上，又過不久警察就來了， 我就逃跑並把槍丟在巷子內云云（偵卷第35頁背面）； 於本院審理時證稱：101 年10月13日我有到「○○KTV 」，本來我是在「○○」喝酒，楊博安要到「○○KTV 」挺人家吵架，就跑去我在「○○」的包廂，要找我的 小弟一起過去助陣，我怕我的小弟出事，所以就跟過去 「○○KTV 」，到了「○○KTV 」之後，楊博安自己的 袋子裡面帶了一支槍，但那個袋子我已經忘記長什麼樣 子了，他一將槍從袋子拿出來，我怕發生事情，就立即 把槍搶走了，這中間楊博安沒有把槍放在櫃臺上，且我 將槍搶過來後沒有拿在手上看，楊博安也沒有向我討回 這把槍，過沒多久警察來了，我就跑了。在本件案發之 前，我跟楊博安的感情就已經不好了，（後改稱）這件 事情發生之前我們感情沒有不好云云（本院訴字卷第 159-168 頁）；又於另案二審審判程序時供稱：槍不是 在泊車檯上撿到的云云（另案上訴卷第63頁）。依證人 楊博元偵查及本院審理時之證述，證人楊博元係擔心弟 弟即被告楊博安出事，才將扣案手槍從被告手上搶過來 ，故依證人楊博元所述，其係為保護被告，並避免被告
出事，竟甘冒觸犯非法持有手槍罪之風險而搶走被告之 手槍，其兄弟之情應令人動容。然證人楊博元於其非法 持有手槍罪案件之一審判決前均未提及此事，而突於一 審判決後在上訴理由中供出其槍枝來源為被告，使被告 遭訴追涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法 持有手槍罪嫌，而面臨最輕本刑5 年以上有期徒刑之刑 責，相反地，證人楊博元因此獲得減刑之優惠，則證人 楊博元供出被告為槍枝來源之舉動，實與證人楊博元聲 稱為保護被告而將槍枝搶下之舉動相違，故證人楊博元 證稱其槍枝來源為被告云云，其動機及真實性已令人起 疑。
（三）又證人楊博元雖於本院證稱：我沒有在一審時供出楊博安 ，是因為我不懂法律，我去問別人之後，後來又找到兩位 小弟即陳冠文、蔡培煌幫我作證，所以才供出云云（本院 訴字卷第166 頁），然證人楊博元於警詢時即已委任黃俊 嘉律師到場，有刑事委任狀及調查筆錄在卷可考（另案警 卷第2頁、第5-6頁），顯見證人楊博元於警詢時已有律師 為其辯護，應已知悉供出槍枝來源得以減刑，並無證人楊 博元所稱不懂法律之情事，再參以證人吳○翔於本院審理 時證稱：我有出面幫楊博元頂槍枝的罪等語（本院訴字卷 第153 頁），證人即被告楊博安與證人楊博元之母親林嘉 靖於本院審理時證稱：在本案發生之後，我去燕巢跟楊博 元會客時，他說要叫人代替他頂替這條罪等語（本院卷第 170 頁），對此證人楊博元亦不否認，並證稱：林嘉靖所 稱該名原本要頂替的人是劉偉丞而非於警詢時要頂替的吳 ○翔等語（本院卷第174 頁），核與證人劉偉丞於本院審 理時證稱：之前我跟楊博元在高雄看守所同一個房間時， 楊博元有問我看有沒有辦法幫他擔槍砲案件的罪等語（本 院訴字卷第179-180 頁）相符，另被告亦供稱：因為我有 殘障手冊，楊博元叫我頂罪，我可以判得比較輕等語（審 訴卷第31頁），業據被告提出診斷證明書及中華民國身心 障礙手冊為證（本院訴字卷第67、72頁），顯見被告所言 非虛，自上開證人證言及被告供述可知，證人楊博元為減 輕自己持有槍枝之刑責，嘗試各種方法要找人頂替，並曾 要被告出面頂替，故實難排除證人楊博元有為求減刑而指 使證人蔡培煌及陳冠文出面，誣稱槍枝為被告所有之可能 。
（四）另證人陳冠文於102年12月9日偵查中證稱：楊博元是我大 哥，101 年10月13日凌晨4 時35分左右我有去「○○KTV 」，當時我們在○○路的「○○」喝完酒，要續攤去「○
○KTV 」，到了「○○KTV 」門口，剛好楊博安跑過來跟 楊博元說你的小弟借我，所以我就跟蔡培煌過去楊博安身 邊，我們有看到楊博安從包包拿出一把槍出來，不曉得為 什麼槍就到我大哥楊博元手上，一會兒警察來了，楊博元 就跑了云云（他字卷第26頁），另證人蔡培煌於102 年12 月9 日偵查中證稱：楊博元是我大哥，101 年10月13日凌 晨4 時35分左右我有去「○○KTV 」，當時我們本來在「 ○○」喝酒，後來要去「○○KTV 」續攤，我就跟陳冠文 騎車去，之後就遇到楊博安說他跟人吵架，我有看到楊博 安從包包還是褲子拿出一把槍出來，之後不知為何槍就到 我大哥楊博元手上，一會兒警察來了，楊博元就跑了云云 （他字卷第27頁）。查上開二位證人均僅模糊證稱有看到 被告拿出一把槍，不曉得為什麼槍就到楊博元手上云云， 對於被告取出槍枝之過程，以及楊博元自被告處取走槍枝 之過程均模糊帶過，是上開二位證人是否有目睹被告持有 手槍一節，已有疑問。又上開二位證人均坦承為證人楊博 元之小弟，渠等在證人楊博元主張槍枝來源為被告之後， 突然出面指證扣案手槍為被告所有，而此等證言又有利於 證人楊博元獲得減刑之優惠，則上開二位證人非無可能受 證人楊博元之指使，而憑空捏造事實為不利被告之證述。（五）再證人蔡培煌於本院審理時證稱：楊博元是我比較尊敬的 長輩、比較好的乾哥哥，我跟陳冠文都是楊博元的小弟， 當時（101 年10月13日凌晨4 時35分許）我們是在○○外 面遇到楊博安，（後改稱）我跟楊博元在「○○」，楊博 安直接到「○○」通知楊博元說要支援，我就跟楊博元一 起過去，到了「○○KTV 」，我就站在大門口旁邊，之後 陳冠文才騎摩托車過來，就看到楊博安從褲襠前面（證人 以右手示意從右側褲子部位）將槍拿出來，放在泊車小弟 的檯子上，然後他坐在泊車小弟的椅子那邊，楊博元就把 槍從檯子上拿起來看，之後就聽到楊博安叫楊博元不要玩 那支槍，一直要跟楊博元拿回那把槍，槍到了楊博元手上 沒有多久警察就來了，楊博元就先跑了云云（本院訴字卷 第133-151 頁），經比對證人楊博元、陳冠文、蔡培煌之 證言，證人楊博元、陳冠文、蔡培煌於偵查中均一致證稱 係要到「○○KTV 」續攤時才遇到被告云云，然於本院審 理時，證人楊博元及蔡培煌卻改稱係被告到「○○」找證 人楊博元，要證人楊博元的小弟一起過去「○○KTV 」助 陣，證人楊博元擔心小弟出事才跟過去「○○KTV 」云云 ，則上開證人楊博元、蔡培煌對於為何要到「○○KTV 」 ，以及在何處遇到被告等情，前後證述已有不一。
（六）此外，證人楊博元於偵查中及本院審理時均一致證稱被告 係從包包內將另案扣案手槍拿出來，然證人楊博元卻無法 說明該袋子的樣式，僅模糊證稱忘記了云云（本院訴字卷 第167 頁），然證人蔡培煌於本院審理時卻證稱被告是從 前方褲襠內將槍拿出來，則被告究竟是從何處將槍枝取出 ，上開二人之證詞已有出入。另對於扣案手槍是如何從被 告手上而落入證人楊博元手上的過程，證人蔡培煌於本院 審理時係證稱被告將槍枝拿出來之後，是放在泊車小弟的 檯子上，楊博元才將手槍拿起來把玩，被告並有制止楊博 元拿該槍把玩，以及有索討槍枝之動作云云，又與楊博元 於本院審理時證稱當被告把槍枝拿出來之後，楊博元就將 槍枝搶過去，被告沒有制止楊博元、也沒有將槍索討回去 云云不符。故上開二人對於被告是如何將槍枝取出，以及 證人楊博元是如何從被告手中取得槍枝等關鍵問題，均供 述不一，則上開證人之證言是否得以作為認定被告持有扣 案手槍之證據，亦有疑問。
（七）參以證人即現場查獲楊博元持有扣案手槍之員警潘振福於 本院審理時證稱：我在101年10月13 日案發當時我在新興 分局中山派出所服務，在當日凌晨4時30 分許我接到通報 中山路與大同路口有人打架，我們就鳴警報器迅速趕到現 場，到了現場之後發現有三名男子在逃逸，我們就分開追 ，我追楊博元到○○○路00號後面的巷子時，發現楊博元 剛好躲在轉角的自小客車後面，我發現後就叫支援過來， 再喝令楊博元趴下，並在附近花圃發現一把槍還有彈匣， 就是當庭提示的另案扣案手槍沒錯，當現場查獲這枝槍時 ，我當場有問楊博元這枝槍是誰的，楊博元第一時間就說 是他的，後來雖又說是有人在巷內拿給他的，但是我們在 追捕的過程都沒有看到其他人等語（本院訴字卷第 181-183 頁），查該證人係依法執行勤務之員警，對於其 執行職務之內容應無偏頗之虞而堪以採信，依證人之證言 ，證人楊博元於遭逮捕第一時間即承認該槍為其所持有， 倘如證人楊博元所述，當時槍枝係從被告手上搶過來，則 當警方抵達現場時，證人楊博元大可將槍枝丟回給被告， 根本無需逃逸，後於遭查獲時，亦得當場向警方供稱槍枝 來源為被告，並請求勘驗槍枝上之指紋，以釐清責任，然 證人楊博元於遭查獲時，並未向警方供稱槍枝為被告所有 ，反而向警方坦承槍枝為其所持有，是據此亦得認證人楊 博元證稱扣案手槍是從被告手中搶過來云云，亦與常理不 合而礙難採信。
（八）再者，扣案槍枝經施以煙燻法，於外表附著之白色煙燻痕
跡，並未發現明顯及有效之指紋一節，有高雄市政府警察 局新興分局槍枝採證勘察報告表在卷可考（另案偵卷第6 頁背面），是亦無證據證明被告確實持有過扣案之槍枝。（九）末查，被告始終否認犯行，故其偵查中之證言自難以認定 被告有前開犯行，而上開職務報告亦僅能證明扣案手槍為 證人楊博元遭追捕過程中所丟棄，另扣押筆錄及扣押物品 目錄表亦僅能證明扣案手槍是自證人楊博元處扣得，又上 開鑑定書係用以證明扣案手槍為具有殺傷力之制式手槍， 故被告之自白及上開證物均無法直接證明被告持有扣案手 槍。
六、綜上所述，被告被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有手槍罪之犯行，僅有證人楊博元、蔡培煌、陳冠 文之證詞，並無其他補強證據可資佐證，而證人楊博元積極 冀望自己持有手槍之案件得以減刑，其證言之可信度已有疑 問，另證人蔡培煌、陳冠文均為楊博元之小弟，迄至證人楊 博元非法持有手槍案件於一審宣判後，始突然配合證人楊博 元出面作證，渠等證言之可信度亦非無疑，又證人楊博元與 蔡培煌雖於本院審理時到庭釐清事發經過，然該二人之證言 前後供述不一，對於被告持槍之過程亦有多處相左，是難以 上開證人楊博元、蔡培煌、陳冠文等人之證言，即遽認被告 確實持有扣案之槍枝。此外，復查無其他積極證據，足資證 明被告確有公訴意旨所指之前開犯行，自應均為其無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長 法 官 唐照明
法 官 賴寶合
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 王智嫻