臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第316號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳馨正
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第2496號），本院判決如下：
主 文
陳馨正販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、陳馨正明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath inone、Mephedrone，簡稱4-MMC、俗稱喵喵）均係毒品危害 防制條例第2條第1項第3款所管制之第三級毒品，不得非法 販賣、持有純質淨重逾20公克，竟意圖營利而基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國103年1月14日以前某時、在不詳地點 向不詳之人以每公克新臺幣（下同）400元代價販入愷他命 400公克，以每包500元之代價販入含4-MMC之奶茶包200包， 以供自己施用及伺機販賣。嗣警於103年1月14日4時20分許 在陳馨正高雄市前鎮區○○街00號13樓居所，搜索並扣得如 附表一、二所示之物，尚未販賣予他人而不遂。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 立法理由係酌採英美之傳聞法則，保障被告之反對詰問權。 僅於為兼顧發現真實之目的，於例外情形令傳聞證據得作為 證據。而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，先前陳述若具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。所謂具有較可信之特別情況 ，係就傳聞證據是否具有證據資格、得否作為證據使用而發 ，此與該陳述內容是否屬實（即是否足以證明待證事實、具 「憑信性」或「證明力」，乃法院經調查、取捨證據後，藉 以認定事實之問題）不同，雖就證據之「價值高低」部分有 相似之處，但證據資格僅為證據可否信為真實之判斷，尚未 至認定事實程度，係自形式觀察筆錄是否具有真實可能性之 客觀基礎，應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關
事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身 記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告 有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式、是否告知 陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷 陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判 中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信 為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱 「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決參考） 。經查：
(一)吳勇智於103年1月14日由證人即員警李明樹製作警詢筆錄， 證稱：伊到萬和街址找人，剛好遇上員警搜索，在場男生是 「阿正」及其朋友，「阿正」應該是叫作陳馨正，另一個聽 「阿正」都叫「國任」，女生其中懷孕的是「阿正」老婆、 另一個好像是「國任」的女朋友；伊有吃毒品的習慣，是吃 愷他命，是前幾天吃的、用抽菸方式，時間約3天前、地點 在遭查獲之萬和街址樓下等語，有警詢筆錄、本院勘驗報告 各1份可稽（見警一卷第10-11頁，訴卷第95-96頁）；嗣於 本院審判中證稱：伊與被告同住於萬和街址，出門後返家時 見屋內有四、五個人在搜抽屜，伊因假釋中有殘刑未執行， 怕被驗尿，就拜託幫伊做筆錄的警官不要驗尿，該名警官叫 伊照其意思說，就不用驗尿，伊因而配合指證被告販毒等語 （見訴卷第59反面-60頁）。是證人吳勇智之警詢中證述， 與其審判中之證述不相符，首堪認定。
(二)自吳勇智之警詢中證述觀之，其於訊問起初即自行供稱平時 有施用愷他命之情節，並說明施用之方式、時間、地點，若 其當時真有恐懼施用愷他命致假釋遭撤銷之疑慮，理應刻意 隱瞞上節，並拒絕接受採尿檢驗才是，吳勇智嗣改稱其警詢 中指證被告販毒，係恐假釋因施用愷他命行為遭到撤銷，才 配合員警虛偽證述一節，已非無疑。
(三)吳勇智於警局中曾取尿瓶採集尿液，嗣員警並未封緘、編號 、送驗，業據證人吳勇智證述明確，並有偵訊筆錄1紙可稽 （見偵一卷第25頁反面），堪信為真。被告因而據此辯稱： 吳勇智於採尿後未經檢驗，可見吳勇智所稱遭員警以此利誘 之情形為真云云。惟查：
1.搜索當日之萬和街址，在場者已非寡（陳馨正、王國任、 翁芷君、楊雅婷）、為執行搜索到場之員警亦眾（雷銘芳
、李明樹、陳文政、吳世紘、羅志宏、陳佑民、陳順來、 周詩宏），在場員警與疑犯眾多，首堪認定。被告突見員 警隨王國任進入，尚突然將愷他命、含愷他命、4-MMC之 奶茶包、Ｋ盤等物拋擲至大樓一樓中庭，致員警須攜被告 下樓取物始能拍照存證，亦增添手續煩擾。此外，被告遭 發覺涉犯毒品及重利罪嫌，毒品部分因拋擲、分處藏放而 四散，且奶茶包之外觀不同、數量眾多、部分已遭拆封而 滿地粉末，致員警須一一收集、點算、分類，並一一確認 證物保管人，重利部分須就本票、證件、權狀、信用查詢 結果等文件一一整理，以確認物品保管人，並記錄可能之 被害人，尚須點算可能為重利罪證、若未清點明確極容易 引發爭議之現金（現場扣得共82萬6500元之現鈔），有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證相片14張可稽 （見警一卷第15-30頁）。上揭情況，核與證人即承辦員 警陳佑民、支援員警李明樹於審判中證稱本案搜索之情況 混亂等節相符，堪以認定。
2.次查，陳佑民為本案之承辦人，須負責訊問主嫌陳馨正， 清點數量非寡之毒品、分裝工具、本票、證件、現金等物 ，搜索過程中吳勇智突然抵達萬和街址，陳佑民因見其非 主要嫌疑人，交由支援之同仁接待、詢問、處理相關事宜 ，未直接與吳勇智接觸，亦不知吳勇智採尿等節，此業據 證人陳佑民於審判中證述明確（見訴卷第117-119頁）； 而李明樹係為支援本案搜索而到現場，僅係為瞭解吳勇智 是否與本案相關而支援製作詢問筆錄，並未預設立場，亦 未要求吳勇智採尿，詢問後復見吳勇智身上無毒品，且其 所陳施用愷他命情節亦非刑事犯罪，故於吳勇智稱不願意 驗尿後，因認無由對吳勇智強制採尿，未為進一步之尿液 檢驗處理手續等節，則另據證人李明樹於審判中證述明確 （見訴卷第88-90頁）。是吳勇智闖入警方甫控制完畢之 萬和街址搜索現場，在現場犯罪嫌疑人、證人、員警雜多 之情形下，參以員警初判奶茶包內容物為第二級毒品MDMA （有二合一測試劑檢驗照片1張，見警一卷第32頁）等客 觀情狀，縱支援員警中有認吳勇智涉及施用毒品之犯罪， 或可能為證明主嫌即被告販毒犯罪之證據方法，因而要求 其採集尿液，本無何違常之處。嗣製作筆錄之李明樹因認 無事證足認吳勇智涉刑事犯罪，於吳勇智明示拒絕採尿後 未為強制處分，亦言之成理，無何悖於經驗法則之處，自 難徒憑吳勇智上詞，驟認員警有何不正利誘之行為。(四)復觀諸吳勇智於員警查獲後數小時內製作之警詢筆錄，自動 承認施用愷他命及時間、地點，且就可能涉及被告犯罪部分
，原均有意遮掩，因員警追問細節才吐露不利於被告之相關 資訊，此自其遭問及施用毒品地點時，先說「外面」、再稱 「房子的外面」，嗣始表示就是查獲地點的樓下沒有錯，經 問及所施用愷他命之來源時，先是稱「欸…」，才稱「因為 平常那個『阿正』他有吸食愷他命的習慣」、「伊就想說付 三百元給他」等節，可見一般，其情緒反應核與一般人供出 有交誼關係之他人涉犯罪時，因顧忌他人遭罰而略顯遲疑之 自然反應相符，亦與其於審判中證稱：「我這樣講等於害到 被告，被告現在有老婆了」等語相呼應，可徵證人吳勇智於 審判中為證述時，主要係擔憂、顧慮被告處境之心態。且查 ，員警於吳勇智接受詢問之過程均採用開放式提問，未曾為 任何誘導，吳勇智供述時亦漸次吐實，供述全程完整、自然 ，此有本院勘驗報告、審判筆錄1份可徵（見訴卷第68反面 、95-97頁），與吳勇智所稱員警要求照其意思陳述之情節 ，已然不符。反之，吳勇智於審判中依循辯護人引導後表示 警詢中之所以會怕吸毒會被撤銷假釋，卻又承認自己吸毒， 都是為鋪陳被告販毒事實才描述云云（見訴卷第68頁反面） ，無論就供述之順序、答覆之反應，均與上揭警詢中陳述之 情境不符。綜上，可見吳勇智於警詢中之證述，因尚未及深 慮被告若遭處罰之情境，比較不受與被告交情、惻隱情緒之 影響，較具有可信性。
(五)況且，吳勇智應知施用第三級毒品並非刑事犯罪，而偽證罪 之刑度非低，更可能導致假釋遭撤銷之結果，若其係一時遭 員警利誘而虛偽指證被告販毒，嗣於103年1月14日10時52分 許經檢察官告知不得匿、飾、增、減，否則將以偽證罪相繩 之際，更應有所警惕，惟其猶於具結後證稱：伊有於103年 10日之晚間在被告萬和街址住處之樓下施用愷他命，就是將 愷他命摻入香菸內吸食，該次愷他命是以300元向被告買的 ，這次來找被告也是要買愷他命，預定要買300元，可以買 幾支菸的量，沒有先聯絡，因為伊知道被告平常晚上會在家 ，伊都是凌晨去找人，剛好這幾天在高雄，所以沒有聯絡、 直接來找等語（見偵一卷第25頁），更可徵吳勇智所稱顧忌 假釋遭撤銷，始受員警以驗尿脅迫云云，實難採認。甚且， 吳勇智若真因恐懼假釋遭撤銷而作偽證，理應於虛偽指證後 掩飾偽證犯行，惟其竟於103年1月27日遞狀至臺灣高雄地方 法院檢察署，主動向承辦103年度偵字第2496號案件之洪股 檢察官表示先前虛偽證述，此無異於自首其偽證罪行，與其 一再聲稱恐懼假釋遭撤銷之情節，顯然相悖，是堪認吳勇智 於審判中改稱係遭到不正訊問才指證被告等節，洵無足採。(六)末查，被告委託某人，於103年1月20日之前以被告名義撰擬
刑事抗告狀，稱吳勇智係經員警以不驗尿為條件為不正訊問 才虛偽指證被告販毒等語，於103年1月20日11時14分許使用 「00-0000000」門號傳真予「00000000000」接收；同門號 嗣於同年月24日14時24分許，復將署名吳勇智之刑事陳述狀 傳真予「00-0000000」，表示吳勇智自陳遭員警以不驗尿為 條件進行不正訊問，有被告刑事抗告狀、吳勇智刑事陳述狀 各1紙在卷可憑（見偵一卷第53-57頁），上揭兩書狀除文字 型式及大小、排版格式、用語及傳真門號均相同外，尚均將 吳勇智姓名誤繕為「吳勇志」，可見來自於同一資訊來源， 且該資訊來源並非吳勇智，始會誤植最重要之委託人姓名。 復觀其內容，吳勇智之刑事陳述狀係記載「緣…陳述人遭到 警方以誘導方式為不正之訊問，今…再度接到警方通知，對 警方詢問之態度與過程，迄今心中仍充滿惶恐畏懼之情…實 不願再次配合警方詢問，希冀檢方能儘速傳喚陳述人到案對 於本案相關事實為說明」等語，對於曾受檢察官訊問一節， 似無所悉，可見該陳述狀應係吳勇智配合被告之辯護策略所 簽署；又吳勇智於審判中經問及提出陳述狀之情形後，其稱 係於撰狀之103年1月24日找雲林不詳地點之代書面談、填寫 身分證字號、姓名、簽名後，由代書撰寫狀子及寄送予自己 也不知道之某檢察官等語（見訴卷第67-70頁），是吳勇智 對於陳述狀甚為陌生，亦無法說出代書所在、名稱、陳述狀 遞送之對象，俱堪認定。而該代書在寫不出吳勇智正確姓名 之情況下，竟可探知吳勇智作證之案件偵查案號、承辦股別 而正確遞送，實屬荒謬，可見證人吳勇智於警詢及偵訊證述 後，確實已受到被告方面人情壓力等不當影響，且配合被告 出名具狀、證述，應認其警詢中供述具有較可信之特別情況 。又吳勇智所述曾向被告購買愷他命施用之情節，核與探悉 被告持有如附表一所示毒品是否有意圖營利而販賣意圖一節 相關，且吳勇智事後遭到不當壓力影響，審判中之證述顯有 虛偽證述、迴護被告之情形，是除上揭審判外陳述外，無從 再取得其他證據代替，而為證明本案犯罪事實存否所必要。 是揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第159條之2之規定，吳勇智 之警詢中證述應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。是被告本身以外之共同被告、被害人與一般證人 ，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問 之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則 上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事 ，負責舉證。是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交
互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，無不 當剝奪其訴訟防禦權問題，觀諸司法院釋字第582號及第592 號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決參考） 。吳勇智之警詢中證述，既無證據證明係受員警不正訊問， 業如前述，其偵訊中證述，亦無毒樹果實等陳述缺乏任意性 之問題，是揆諸刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦有 證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，除被告及辯護人就上揭吳勇智之警詢及 偵訊中證述外，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本 院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件 經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上揭時、地為警搜索並扣得其所有如附表 一、二所示之物，以及扣案之愷他命、奶茶包取得之價值各 係每100公克40000元、每包500元之事實，惟矢口否認有何 販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：如附表一所示之物均係 伊向綽號「阿國」之人取得，伊從事小額放款，因「阿國」 向伊借款累計約26萬元，於102年6、7月間跑掉就沒還款， 嗣伊於102年12月初某日才在金鑽夜市停車場偶遇「阿國」 ，要求還錢，「阿國」稱錢都拿去向朋友購毒了，毒品賣完 才有錢可還，伊表示不接受，並要求「阿國」交出毒品抵債 ，「阿國」才叫來另一名友人帶毒品過來，現場用磅秤秤了 400公克的愷他命、數了200包奶茶包交給伊抵債，伊不清楚 奶茶包裡的東西是什麼，但是「阿國」說是最新的毒品，伊 因好奇而收下，伊沒有販賣這些毒品的意思，只打算自己用 云云。經查：
(一)員警於上揭時、地至萬和街址執行搜索，於社區之1樓大廳 、萬和街址客廳扣得如附表一、二所示之物，社區1樓大廳 所扣得之物為愷他命1袋（鑑識編號F1）、附表一編號1至3 之奶茶包186包（鑑識編號A1至A57、B1至B114、C1至C15） ，萬和街址客廳所扣得之物則為愷他命1袋（鑑識編號F2）
、附表二所示之研磨器1台、Ｋ盤2組、電子磅秤、封口機各 2台、00號至4號之夾鏈袋1批（含1199枚），有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1紙、蒐證及證物相片共24張（見警 一卷第15-19、23-34頁，警三卷第23-24頁）可佐。此外， 如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法 、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法為鑑定後，其含有 成分約可分作3類：愷他命晶體（驗前淨重370.18公克）、 含4-MMC奶茶包（密封共171包，驗前淨重3338.94公克）、 含4-MMC與愷他命混合粉末（粉末1包與開封奶茶空包裝15枚 ，驗前淨重214.67公克），此有該局103年3月4日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1紙（見偵一卷第114-116頁）可稽。而 上揭如附表一、二所示之物品俱為被告所有，電子磅秤係供 秤量毒品、夾鏈袋係供分裝毒品、封口機係供奶茶包封口、 研磨器係供研磨愷他命使用等節，業據被告供述明確（見警 一卷第5頁，聲羈卷第12-13頁，訴卷第30-31頁），且上揭 各節俱為被告所不爭執，首堪認定。
(二)被告持有之愷他命、含4-MMC奶茶包數量非寡，且同時持有 如附表二所示，各係便於操作之大型、便於攜帶之小型工具 （Ｋ盤、電子磅秤、封口機）各1組，另持有以電池為動力 之愷他命研磨器、總數量龐大且尺寸齊全之分裝用夾鏈袋， 鑑於毒品分裝將致毒品殘留於容器壁，因而減少可施用數量 之常情，故被告擁有上揭工具一情，業與為個人施用而持有 毒品之情節迥異。
(三)就持有上揭毒品及工具原因，被告原於警詢中供稱：附表一 物品均係伊買來自己吃的，電子磅秤是秤秤看、怕毒品不足 等語（見警一卷第5頁，勘驗報告見訴卷第171-173頁），嗣 等待律師到場後，始供稱：附表一物品均係「阿國」拿給伊 抵債的，抵債金額為30萬元等語（見警一卷第6-7頁）。嗣 於本院之羈押訊問、準備程序中則供稱：伊從雲林來高雄， 做小額放款，於102年6至7月間借錢給「阿國」，後來他跑 掉了、沒還錢，於102年12月間在金鑽夜市停車場又遇到他 ，伊叫「阿國」還錢，他說毒品賣完才有辦法還錢，伊表示 不可能答應，「阿國」才打電話叫朋友帶毒品過來；該朋友 帶毒品和磅秤來，愷他命裝在大袋子裡，當場秤了400公克 的愷他命給伊，剩下的帶回去，奶茶包也是用大袋子裝著， 是1包、1包地數了200包給伊，愷他命每100公克算40000元 ，奶茶包每包算500元，這樣抵債的金額算起來是26萬元； 伊知道愷他命，不知道奶茶包裡是什麼，他只說吃了會讓人 輕飄飄、茫茫的，伊從新聞裡看過這種咖啡或奶茶包，但是 沒喝過；伊曾經向「阿國」買過愷他命；「阿國」拿毒品給
伊抵債後，伊就把借據、本票還給他了，沒有保留，伊只記 得是叫什麼國的，不記得名字等語（見聲羈卷第11-13頁， 訴卷第10-11、27-29頁）。經核，被告警詢中原稱因購買而 取得如附表一所示之物，待律師到場即改稱係因「阿國」欲 抵債而取得，其改稱因抵債而取得扣案毒品之真實性，已然 有疑。且查，被告所述情節若屬真實，其於取得毒品之後約 1個月為警查獲，1個月愷他命使用量尚未達30公克（算式： 400-370.18）、奶茶包使用量僅14包（算式：200-186；若 將王國任持有如警卷第33頁所示之5包奶茶包亦認定係被告 交付，使用量僅剩9包），被告若無銷售管道而僅為施用而 收受毒品，形同係一次取得超過1年施用量之愷他命、4-MMC ，鑑於毒品因保存條件不同可能受潮，且持有大量毒品亦增 加遭查獲風險之常情，被告選擇收受毒品抵債之情節，已悖 於常理。復被告稱「阿國」之友人攜帶超過400公克之一大 袋愷他命前來，剩下來的就收回去，惟被告既不清楚奶茶包 為何物、價值若干，竟願意收下高達200包奶茶包抵償10萬 元欠款，而非儘量取得其較為瞭解之愷他命抵償，與其所稱 無奈接受抵債，力求取得物品保值之情節，亦屬相違。又查 被告稱曾借予「阿國」高達26萬元，取得本票、借據保留逾 半年，嗣因找不到「阿國」無法取得還款，於102年12月間 因偶遇而取得上揭毒品抵債等語，則被告歷經上揭借款、請 求還款不成、偶遇取得毒品、返還借據及本票等過程後，理 應對「阿國」姓名相當熟悉，惟被告竟於103年1月14日遭查 獲時即已無法供出「阿國」全名，亦悖離其所述之情節甚遠 。末參以被告既稱奶茶包均以1包500元之價格計算，可徵該 等奶茶包應屬於同質商品，而扣案如附表一編號1至2所示之 密封奶茶包含4-MMC成分，惟如附表一編號3所示之開封奶茶 包粉末則混有白色顆粒，且多了愷他命成分，鑑於該等開封 奶茶包之外觀已嚴重破損，且被告稱奶茶包是1包、1包數給 自己，數完200包尚有餘，堪認奶茶包裝破損情況並非係被 告取得奶茶包之初始狀態，足徵被告有一次拆封許多奶茶包 、混入愷他命粉末之行為，其開拆數量高達15包，核與為施 用而持有毒品者之舉動亦不相符。綜上，被告所稱為接受抵 債而取得毒品，為自己施用而持有毒品等節，與其大量持有 毒品、器具、開拆包裝混摻之客觀事實均不符，實難採信。(四)證人吳勇智於103年1月14日之警詢中證稱：伊有在搜索現場 ，是剛好要去萬和街址找「阿正」即被告，伊有吃愷他命的 習慣，把愷他命摻菸裡抽的，最後一次是3天前，在萬和街 址樓下，因為平常被告有吸食愷他命的習慣，伊就付300元 給被告，跟他買來吃，凌晨又要來找他的時候，警察就來了
等語（見警一卷第9-12頁，勘驗報告見訴卷第95-97頁）； 於同日之偵訊中證稱：伊有吸食愷他命，103年1月10日晚上 在被告住處樓下施用愷他命，用摻入香菸方式吸食，愷他命 是以300元向被告買的，今天預計要跟他買300元，量大約是 幾支菸，伊沒有事先聯絡被告，被告晚上會在家，這幾天伊 人在高雄，才想說凌晨時來找被告等語（見偵一卷第25頁） ，可徵被告曾有償出售愷他命之事實。證人吳勇智雖於嗣後 改稱原即居住於萬和街址，返家撞見員警搜索，受員警不當 利誘、威脅後始誣指被告販毒云云。惟查，被告於103年1月 14日之警詢中已知悉吳勇智指稱其販毒，於同日之偵訊中仍 稱其與太太、王國任及其女友共同住在萬和街址，並未提及 吳勇智住在上開處所（見警一卷第7頁，偵一卷第9頁反面） ，嗣於103年3月11日之延押訊問中，經法官就上節訊問後， 則表示偵訊時是因為知道吳勇智假釋中，怕影響到他才沒說 他是萬和街址住戶等語（見偵聲卷第12頁），惟被告辯稱其 明知遭吳勇智誣指販毒，仍甘冒遭追究販毒重責之不利益， 僅為維護吳勇智假釋利益而為其開脫，實與常理有違；且查 ，吳勇智於審判中證稱：伊與被告一起住萬和街址，偶爾被 告老婆會來，沒有住其他人等語（見訴卷第58頁反面），核 與該址有他人居住之事實已然相違；又吳勇智經問及是否有 擺放東西在萬和街址時，無法正面回答問題，僅答稱網路跟 第四台是由其申請的等語（見訴卷第59頁），可徵吳勇智並 未實際居住於萬和街址之事實。至萬和街址之第四台服務雖 由吳勇智出名申請，惟服務申請書非由其簽名，且依吳勇智 之推斷，應係被告或被告老婆所簽立，業據吳勇智於審判中 證述明確（見訴卷第61頁），自難以第四台服務申請名義人 為吳勇智一節，即認吳勇智確實居住於上址。末查，吳勇智 於103年1月27日具狀向檢察官自承警詢時係虛偽指述，請求 檢察官傳訊一節，就格式、姓名、曾否歷經檢察官訊問等節 ，均與客觀事實有所出入，撰狀主體是否真為吳勇智，已然 有疑，業如前揭壹、一、(六)所述；吳勇智之審判中證述， 復有許多不合理、自相矛盾、受被告或辯護人影響之處，亦 如前述及上揭壹、一、所述，是應以吳勇智警詢及偵訊中之 證述，較為可採。
(五)按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」
謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承， 或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度 台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。是被告明知交易愷他命毒品係屬重罪，復愷他命、4-MMC 之量稀價昂，仍大量購入毒品，復有對外從事毒品交易情形 ，堪信其單次取得如附表一所示之大量毒品，應係出於販售 牟利之營利意圖。綜上，被告辯稱之取得、持有毒品原因俱 無足採，且依其持有附表一、二所示物品之客觀情狀、證人 吳勇智之證述，已足認定其持有毒品係出於營利意圖而販入 者，本件事證明確，應依法論科。
二、按愷他命、4-MMC屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 所列之第三級毒品，不得非法販賣。次按所謂販賣行為，須 有營利之意思，方足構成，刑事法律所規定之販賣罪，類皆 為：(一)意圖營利而販入、(二)意圖營利而販入並賣出、( 三)基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類 型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由 行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述(一)、(二) 販賣罪之著手，至於(三)之情形，則以另行起意販賣向外求 售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為 時，為其著手；販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為 斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合 法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意 圖販賣而持有罪均設有罰則，如行為人持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，倘同時與
販賣罪有法條競合之關係時，應擇較重之販賣罪處罰，該意 圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀諸販賣、 運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高 度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為 人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品 未遂罪（最高法院101年度台上字第5762號、101年度台上字 第6467號、102年度台上字第319號、第2961號刑事判決意旨 參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有純質淨重逾20公 克之第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為， 均應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告販入愷他命 、4-MMC，已著手實施販賣第三級毒品，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告明知愷他命、 4-MMC屬第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利購入數量 非少之毒品欲轉售以獲利兼供己施用，已徵其助長毒品流通 、危害社會秩序之犯罪動機、目的及犯罪手段，於查獲後仍 否認犯行，勾串證人，犯後態度非佳，所為實不足取；惟念 及被告先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，兼衡及其自述高職畢業 、家境貧寒、以從商為業之智識程度、生活及家庭經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用 、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或 轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級 毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38
條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1至4所示之物，分別 含有愷他命、4-MMC之第三級毒品，屬被告遭查獲販賣毒品 未遂犯行扣得之物，除因鑑驗而取樣用罄之部分外，均應依 刑法第38條第1項第1款之規定沒收。至盛裝附表一違禁品之 夾鏈袋、奶茶包裝袋，因有第三級毒品愷他命、4-MMC沾附 其上，無法析離，應認屬違禁品之一部，併予沒收。至扣案 如附表二編號1至8所示之物，均係被告所有，應係供其研磨 、秤量、盛裝、分裝、封裝以販賣第三級毒品所用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之手 機、現金、本票、借據等物，尚無證據證明與本案相關，爰 均不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本件經檢察官王建中到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 鄭伊倫
法 官 張谷瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 黃鈺玲
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案第三級毒品愷他命、4-MMC
┌─┬─────┬───┬────┬───┬─────┬─────┬─────────┐
│ │品項 │內容物│鑑識編號│成分 │驗前淨重 │純質淨重 │備註 │
│ │ │ │ │ │（公克） │（公克） │ │
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│1 │皇家奶茶包│淺褐色│A1至A57 │4-MMC │約1138.72 │純度低於1%│原廠封口為網格壓紋│
│ │ │粉末 │(57包) │ │(1.31用罄)│無法測量。│，一側原廠封口截除│
│ │ │ │ │ │ │ │、改作平滑封口。 │
├─┼─────┼───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤
│2 │立頓奶茶包│淺褐色│B1至B114│4-MMC │約2200.22 │同上。 │同上。 │
│ │ │粉末 │(114包) │ │(1.53用罄)│ │ │
├─┼─────┼───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤
│3 │皇家奶茶包│白、褐│C1至C13 │4-MMC │214.4 │同上。 │非原廠之封口敞開，│
│ ├─────┤色顆粒├────┤愷他命│(1.48用罄)│ │或另有不規則開口，│
│ │立頓奶茶包│之粉末│C14、C15│ │ │ │共15包粉末相混合。│
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│4 │白色細晶體 │F1、F2 │愷他命│約370.18 │362.77 │純度98%。 │
│ │ │ │ │(0.08用罄)│ │ │
├─┴─────────┴────┴───┴─────┴─────┴─────────┤
│扣案如編號4之愷他命共2袋，1袋遭拋擲於社區1樓大廳、1袋在萬和街址住所客廳。 │