臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭名吉
指定辯護人 廖頌熙律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第22512、22513號），本院判決如下：
主 文
蕭名吉犯附表編號1、3、5 所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表編號1、3、5 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年貳月。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號使用之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。蕭名吉其餘被訴如附表編號2、4、6至10所示部分均無罪。 事 實
一、蕭名吉明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級及第二級毒品， 不得持有、販賣，竟先後為下列行為：
(一)基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有並持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者曾文 國聯絡之工具，於附表編號1 所示之時間、地點，以附表編 號1所示之交易方式，販售甲基安非他命予附表編號1所示之 曾文國1次。
(二)復基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有 並持用之門號0000000000號行動電話，作為與購毒者王宗偉 聯絡之工具，先後於附表編號3、5所示之時間、地點，以附 表編號3、5所示之交易方式，販賣海洛因予附表編號3、5所 示之王宗偉共2次。
(三)嗣因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官接獲檢舉而指揮警方調 查並調閱門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，始循線 查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所
必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第 3 款分別定有明文。本案被告蕭名吉及其辯護人爭執證人曾 文國、王宗偉於警詢中之陳述，為審判外陳述而屬傳聞證據 ，無證據能力，然證人王宗偉經本院依法傳喚、拘提，始終 未於審理期日到庭，有送達證書及拘提報告在卷可憑（見本 院訴字卷第62、121至124頁），是證人王宗偉確有所在不明 而傳喚不到之情形。另審酌證人王宗偉於警詢時之陳述，距 犯罪時點尚近、記憶深刻，未受他人干預，較少權衡利害得 失，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應 認證人王宗偉於警詢之陳述係出於自由意識而為，顯具有可 信之特別情況，且為證明被告如附表編號3、5所載犯行之存 否所必要，是依前揭規定，證人王宗偉於警詢時之陳述自具 有證據能力。至證人曾文國因其警詢所述內容與本院到庭證 述內容並無不符，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要 無引用其先前陳述之必要而無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項規 定甚明。本件證人曾文國、王宗偉於偵訊中所為之證述內容 ，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，而綜合本案全部卷證 ，亦無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有 關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應具 有證據能力。被告及其辯護人於本院審理中，雖主張證人曾 文國、王宗偉於偵訊中之陳述，未予被告或辯護人對質詰問 之機會，故無證據能力。然依據刑事訴訟法第245條第2項前 段規定之文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，且 檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。是 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依同法第159條第1項、第159條之1第2 項規定，除顯有不 可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞 例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在 偵查中訊問證人之程序，已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力可言。被告及其辯護人雖爭 執證人曾文國、王宗偉在偵查中向檢察官所為之證述之證據 能力，惟證人曾文國、王宗偉在檢察官偵查中以證人身分所 為之證述，業經依法具結，且被告及其辯護人並未釋明證人
該部分之證詞有何遭違法取證或「顯有不可信」之情況，依 前揭法條規定，自得為證據。故被告及其辯護人主張證人曾 文國、王宗偉之偵訊陳述，為審判外陳述，且未經對質詰問 ，均無證據能力，即難予以採認。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為 證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理 過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常， 所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性 ，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定， 認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告蕭名吉固坦承行動電話門號0000000000號為其所申 辦之事實，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行 ，辯稱：伊申辦行動電話門號0000000000號後交給一綽號「 空仔（台語音譯）」男子使用，伊未持用該門號，也未販賣 海洛因或甲基安非他命與他人云云。經查：
(一)被告確有於民國101年9月13日申辦行動電話門號0000000000 號，帳寄地址為被告戶籍地即高雄市○○區○○街0巷00○0 號，嗣該門號於102年5月23日停用乙節，為被告所不爭執， 且有台灣大哥大資料查詢1份附卷可佐（見本院訴字卷第 30 、50頁）。被告雖以前詞置辯，惟門號0000000000號之使用 情形，被告供稱：0000000000號是伊申辦後就馬上交給「空 仔」使用，當時是經由伊朋友李政輝的介紹才會拿給「空仔 」云云（見本院卷第49頁反面）。然證人李政輝到庭證稱： 我有介紹一位「兄哥（台語音譯）」給被告認識，我都叫他 「哥啊」，是這位「兄哥」有想要手機的卡，剛好被告有打 電話來找我，我就介紹讓被告去聯絡這位「兄哥」，這大約 是101年1月農曆過年前的事（見本院訴字卷第69頁反面至71 頁），然證人李政輝稱其介紹與被告認識者為「兄哥」（或 「哥啊」），並非被告供承之「空仔」，則是否確有「空仔 」此人及被告是否確將門號0000000000號交與該「空仔」使 用，已屬有疑。其次，關於被告在何時及如何將門號000000 0000號交與他人使用一事，被告先供稱：門號0000000000號 申請之後還沒開卡就交給「空仔」了，我沒有使用過，我是
在102年2月、3 月份交給「空仔」，向「空仔」換取海洛因 毒品，這是最後一支提供給「空仔」的門號（見警卷第2至5 頁）；後改稱：我申辦門號0000000000號馬上交給「空仔」 ，之後大概102年1月，「空仔」有將該門號的SIM 卡拿給我 去更改門號，我拿回來後自己有使用約一個月左右，之後就 放在我高雄市○○區○○街0巷00○0號住處，當時因為知道 被通緝，我就離開家中云云（見本院訴字卷第49頁反面）， 則被告就何時將其申辦之0000000000門號交與綽號「空仔」 之人、是否曾自行使用門號0000000000號之供述前後不一， 且經本院函詢在被告上址寧夏街住處使用行動電話門號通話 之基地台位置，為「高雄市○○區○○○路00號12樓頂」、 「高雄市○○區○○路000號6樓樓頂」等2址，對照門號000 0000000號之通聯紀錄，顯示該門號於101年11月間至102年3 月間，基地台位置多有顯示在上開2 址，此有台灣大哥大股 份有限公司103年3月27日台信網(103)字第960號函、門號00 00000000號雙向通聯紀錄在卷可稽（見本院訴字卷第39頁， 警卷第50至60頁），足認門號0000000000號應係被告本人所 持用，而非被告所辯係其申辦後交給「空仔」云云。(二)附表編號1所示曾文國部分：
1.關於曾文國曾向被告購買甲基安非他命毒品一事，業經證人 曾文國於偵查及本院審理中具結證稱：我是經朋友「阿猴（ 台語）」介紹知道蕭名吉有賣毒品，於101年10月14日11時 許，在蓮池潭公園附近，我跟蕭名吉買新臺幣（下同）500 元甲基安非他命，一手交錢，一手交貨，是單純跟蕭名吉買 毒品，不是合購也不是請他幫我調貨等語明確（見他字卷第 121至122頁，本院訴字卷第75頁反面至77頁），並有曾文國 持用之0000000000號與被告之0000000000號行動電話雙向通 聯紀錄表1 份在卷可佐（見警卷第55頁），顯見其所述與客 觀事證相符，其證詞堪可採信。
2.被告固辯稱其和曾文國一起在等「哥啊」，是「哥啊」賣毒 品給曾文國云云，惟證人曾文國證稱：是被告當面拿給我的 ，確定只有和被告在場碰面，我們沒有在等誰等語（見本院 訴字卷第80至81 頁），且觀上開通聯紀錄，曾文國迭於101 年10月14日11時27分46秒、11時45分11秒及11時45分37秒許 ，以其持用之0000000000號接連與被告持用之門號00000000 00號通話，顯見曾文國欲連絡對象即係被告本人，被告辯稱 不認識曾文國、當日是一起等他人云云，不足憑採。被告復 辯稱上開通聯紀錄所顯示之基地台位置為「高雄市○○區○ ○路00號」，與證人曾文國證稱101年10月14 日在高雄市左 營區蓮池塘附近之交易地點不符，惟依證人曾文國證述：10
1年10月14日上午11時27分許有撥電話給被告，同日11時45 分許，被告另撥打2通電話問我到了沒有，該2通電話通話後 ，我還要等被告來，等待約十幾分鐘等語（見本院卷第78頁 反面至79頁），核與被告持用之門號0000000000號與證人曾 文國之通聯紀錄相符，且依證人曾文國證稱其於當日11時45 分許最後通話後尚等待被告10幾分鐘，與Google地圖顯示「 高雄市○○區○○路00號」與蓮池潭相對位置之行車時間約 10分鐘相符（見本院訴字卷第97頁），益徵證人曾文國之證 述屬實。
3.至辯護人質疑證人曾文國於警詢時竟能確實記憶、指出係於 101年10月14 日與被告交易，於審理中又無法說明能特別記 憶之憑據，證人曾文國所言不合理而不可採信云云，然證人 曾文國於審理中，已陳明其製作警詢筆錄時，距案發時間較 近，故能夠回憶（見本院訴字卷第80頁反面），且證人曾文 國於102年6月26日在屏東縣政府警察局屏東分局製作筆錄時 ，曾經警提示通聯紀錄及包含被告在內之相片供其指認，再 經證人曾文國確認並按捺指印，而可藉以喚醒記憶（見警卷 第55、62頁），尚難謂證人曾文國證詞不可採信。綜上，被 告於附表編號1所示之時、地，以500元代價販賣甲基安非他 命1 小包予曾文國一事，事證已臻明確，被告上開辯解，乃 屬臨訟卸責之詞，不足採信。
4.末關於本件被告販賣甲基安非他命與曾文國之時間，起訴書 固載為於「101年10月14日23 時許」，然證人曾文國與被告 購買毒品甲基安非他命之地點係蓮池潭公園附近，交易時間 為101年10月14日11時45 分許，證人曾文國與被告通完最後 一通電話後約十幾分鐘，此經證人曾文國於本院審理時證述 如前，足認被告此部分之犯行時間，當係101年10月14日11 時45分許通話後十餘分鐘為是，是應更正起訴書所載販賣時 間如附表編號1交易時間所示。
(三)附表編號3、5所示王宗偉部分：
1.關於王宗偉曾向被告購買海洛因毒品一事，業經證人王宗偉 於警詢及偵查中具結證稱：我以行動電話門號0000000000號 撥打蕭名吉的行動電話門號0000000000號，與蕭名吉連絡並 購買一級毒品海洛因，第一次是於101年10月21日13 時許， 第二次是於101年10月26日13 時許，我都是在高雄市大順路 與自由路的榮華國小（按應係「龍華國中」之誤）後門，2 次都是向蕭名吉以500元購買1小包海洛因毒品，一手交錢， 一手交貨等語（見警卷第43至46頁，他字卷第147 頁）。並 有王宗偉持用之0000000000號與被告之0000000000號行動電 話於101年10月21日、101年10月26日之雙向通聯紀錄表1 份
在卷可佐（見警卷第58頁），而被告於101年10月21日13 時 許、101年10月26日13時許與王宗偉持用之0000000000 號連 絡時，被告之基地台位置顯示為「高雄市○○區○○路00號 」、「高雄市○○區○○○路000號12 樓頂」，均與王宗偉 指述之毒品交易地點相近，亦有Google地圖可佐（見本院訴 字卷第105 頁），足見證人王宗偉所言要與客觀事證相符， 均堪認定。
2.被告固辯稱係在等著向藥頭買毒品的時候看過王宗偉，但未 販賣毒品給王宗偉云云，惟被告於警詢時供稱：我沒有賣毒 品給王宗偉，我只是去向王宗偉朋友綽號「龍阿」拿海洛因 毒品才看過王宗偉，與王宗偉不熟，「龍阿」大約是67、68 年次，謝宗羲也是綽號「龍阿」帶來的朋友，我有看過王宗 偉，但沒有交情云云（見警卷第9至12頁）；嗣於本院審理 中改稱：我在等跟「哥啊」買海洛因的時候有看過曾文國， 當時同時有好幾個人在那邊等，等的地方不一定，要看「哥 啊」約在哪裡，有看過王宗偉、謝宗羲，不是很認識，跟曾 文國的情形一樣，也是在等著向「哥啊」買毒品的時候看過 （見本院訴字卷第177至178頁），是被告所述與證人王宗偉 、謝宗羲認識之契機，究為向「龍阿」或「哥啊」購買毒品 ，先後所述不一，則被告辯稱其僅與證人王宗偉、謝宗羲在 向他人購買毒品時見面，是否屬實？即非無疑。被告另辯稱 其與王宗偉均曾向綽號「哥啊」、「龍阿」2 人買過毒品云 云，然被告與王宗偉本不相識，彼此間並不相干，是否會均 向「哥啊」、「龍阿」2 人購買毒品？已甚有所疑。再者， 被告供稱：「（問：你跟王宗偉、謝宗羲既然不認識，為何 會同時向不同的藥頭購買毒品？）我們在等『哥啊』的時候 ，我們都有互相留電話，如果找不到『哥啊』的話，我們就 會打電話聯絡，問看看還有其他的毒品來源」（見本院訴字 卷第178頁），惟此與毒品交易為免遭檢警查緝，多僅在販 毒者與當次購毒者之間隱密進行之常情有違，且如被告所述 ，其與證人曾文國、王宗偉、謝宗羲等人既有不同毒品來源 ，何須同時聚集於一藥頭處購毒？又被告先於警詢陳稱不認 識與曾文國、不知道行動電話門號0000000000係何人持用（ 見警卷第8 頁），嗣於本院審理中又改稱：我不是都跟曾文 國、謝宗羲、王宗偉直接聯絡，我跟曾文國比較熟，有時跟 曾文國聯絡，曾文國會到處連絡是否有毒品可買（見本院卷 第179 頁），被告說詞反覆、互有矛盾，是被告辯稱與證人 王宗偉等人僅係在藥頭處見過面云云，難以採信。 3.綜上，被告於附表編號3、5所示之時、地，各以500 元代價 販賣海洛因1小包予王宗偉共2次一事，事證已臻明確，被告
上開辯解，乃屬臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)本件因被告否認有販賣甲基安非他命與證人曾文國、否認有 販賣海洛因與證人王宗偉，是無從依被告之供述，判認其於 販賣該等甲基安非他命及海洛因時，主觀上是否具有營利之 意圖。然本院審酌甲基安非他命及海洛因分係第二級、第一 級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之 販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣第一、 二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周 知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源 或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販 入價格而販賣毒品之理。因此，被告於為本件如附表編號1 、3、5所示各次販賣毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙 情，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪 認定，應依法論科。至檢察官聲請傳喚王宗偉到庭作證，而 欲究明被告確有販賣海洛因與王宗偉之事實，查王宗偉經本 院依法傳喚、拘提，然均未能到庭之事實，有本院送達證書 、囑託拘提函文、審判期日報到單、警方未能拘獲證人之報 告書等在卷可稽（見本院訴字卷第62、67、95、121至124頁 ），此外，依現行相關法令之規定，復無其他強制證人到庭 之方式，故此項證據已屬不能調查，併予敘明。二、論罪科刑
1.按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣 及持有。是核被告就附表編號1所示之1次販賣甲基安非他命 之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，附表編號3、5所示共2 次販賣海洛因之犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各 次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯1 次販賣第 二級毒品罪及2 次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。另被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地 方法院以96年度訴字第496號判決判處有期徒刑9月，嗣減刑 為有期徒刑4月又15日確定，於97年3月11日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒
刑執行完畢5年內，故意再犯本件附表編號1、3、5號所示有 期徒刑以上之罪，均為累犯，惟被告所為販賣第二級毒品罪 中，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，另被告 所為販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法亦不得加重其刑，故僅就此2罪之其他法定本刑，依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害 防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販 賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行 為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表編號3 、5 所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售第一級 毒品海洛因之對象同為證人王宗偉，金額均為500 元，與大 量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以 販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在 客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法 第59條規定，予以酌減其刑，並與前揭論以累犯部分先加重 後減輕之。
3.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對 於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，且犯後始 終否認販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛 因之犯行，毫無悔意，惟考量本案認明其販賣毒品之數量、 金額尚非甚鉅，及其犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀 ，分別量處如附表編號1、3、5主文欄所示之主刑。 4.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告所為附表編號1、3、5所示之行為 後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月 25日起生效施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易
科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之。」又本次修正目的係基 於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上 不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修 正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較 利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限 制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定 應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法 比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第 2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定 。本件被告所犯前述3罪間，均無修正後刑法第50條第1項但 書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行 刑。茲審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易對象人 數、販賣毒品與各交易對象之次數，及其所獲不法利益之總 額等情，定其應執行刑如主文所示。又本院依據上開說明， 認定如主文所示之宣告刑及應執行刑為當，檢察官對被告求 處應執行有期徒刑25年，尚嫌過重，附此敘明。三、沒收
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額 ，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制 執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知 「或以其財產抵償之」，有最高法院99年6月29日99年度第5 次刑事庭會議（二）結論可資參照。是未扣案之搭配門號00 00000000號使用之不詳廠牌行動電話1支（含前揭門號SIM卡 1張），為被告所申辦，有台灣大哥大資料查詢1份附卷可佐 （見本院訴字卷第30頁），且為供被告聯繫附表編號1、3、 5 所示交易對象販賣甲基安非他命、海洛因毒品事宜所用， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該罪刑項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。 2.另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，
應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題 （最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決可參）。 本件被告雖否認犯行，然證人曾文國及王宗偉均證稱購買毒 品時均為銀貨兩訖，堪信被告確已收取總計1500元之販毒價 金，且均為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別依其各次販 賣所得於各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 應以被告之財產抵償之。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蕭名吉明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣 及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所持用之電話門號0000000000號、0000000000號作為與 購毒者聯絡之工具，而分別為如附表編號2、4、6至10 所示 之犯行，因認被告蕭名吉此部分均涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另毒品 危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來 源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無 瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品 指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始能資為論罪之依據（最高法院102年台上字第371號判 決意旨參照）。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以 外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利
用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者 而言（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。本院 既認被告本件如附表編號2、4、6至10 被訴販賣第一級毒品 罪嫌依檢察官所提出之證據均不能為被告犯罪之證明，則依 上開說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無 須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。四、公訴意旨認被告蕭名吉涉犯如附表編號2、4、6至10所示之 販賣第一級毒品海洛因罪行，係以證人朱全成、A1及謝宗羲 於警詢及偵查中之證述、及上開證人與被告之手機雙向通聯 紀錄為其論據。
五、訊據被告蕭名吉堅詞否認有附表編號2、4、6至10所示之犯 行，辯稱：我沒有販毒也不認識朱全成、A1及謝宗羲等語。 辯護人辯護意旨略以：（一）就起訴書附表編號2、4、6至9 販賣第一級毒品部分，行動電話門號0000000000號不能證明 係被告所持用，證人朱全成、A1之證述未經審判中詰問，無 其他補強證據佐證，其真實性有疑，且A1之指述與通聯紀錄 內容不符。（二）就起訴書附表編號10販賣第一級毒品部分 ，行動電話門號0000000000號既為證人即該門號申請人張簡 秀玉及其女兒簡美麗所使用，而不能證明由被告所持用，則 該門號通聯紀錄不能證明被告有何用以聯絡證人謝宗羲販賣 毒品犯行。經查：
(一)附表編號2、4所示朱全成部分：
1.證人朱全成於警詢、偵查中固證稱：我第一次是於101年10 月16日15時許，在高雄市三民區民族路和九如路路邊，向蕭 名吉以1000元購買1包海洛因毒品；第二次是於101年10月23 日15 時許，在高雄市三民區民族路和九如路路邊(往民族路 的方向)，向蕭名吉以1000元購買1小包海洛因毒品，都是以 行動電話門號0000000000號撥打蕭名吉的行動電話門號0000
000000號，與蕭名吉連絡再約地點，我會先到約定地點等他 ，他騎機車出來看到我之後就會走到我身邊，跟我走在一起 ，趁著我們走在一起的時候交錢、取毒品，交易成功後就各 自走開等語（警卷第20至22頁、他字卷第147頁），然此為 被告所否認，依前揭說明，除證人朱全成之陳述本身以外， 仍需與證人朱全成陳述具有關連性，而得以證明證人朱全成 所指被告有於101年10月16日、同年月23日販賣第一級毒品 之犯罪事實具有相當程度真實性之補強證據，始得認定被告 犯行。
2.就附表編號2所示部分，查卷內朱全成之行動電話門號00000 00000號與被告持用之0000000000號門號，並無101年10月16 日當日之通聯紀錄，是此部分僅有證人朱全成之單一指述， 復無該證人之陳述本身以外之補強證據，而與其陳述具有關 連性，而可相互利用，用以證明公訴意旨所指之犯罪事實， 是尚難為被告不利之認定。另就附表編號4所示部分，上開 通聯紀錄雖顯示於101年10月23日15時10分17秒、15時11分9 秒及15時17分26秒，各有1次由0000000000號（即朱全成） 撥打至被告之0000000000號門號，然該3次通聯時，被告之 基地台位置均在「高雄市○○區○○路00號」，此有行動電 話門號0000000000號與0000000000號雙向通聯紀錄1份在卷 可稽（見警卷第54頁），而與證人朱全成指述其向被告購毒 地點為「高雄市三民區民族路與九如路路邊」不符，且證人 朱全成於上述3次通聯後，同日再無其他與被告通話之紀錄 可佐證被告確有移動位置而與證人朱全成在三民區民族路與 九如路為毒品交易，此外，證人朱全成於警詢及偵訊中，亦 未曾敘明其所稱交易地點何以與被告之通聯基地台位置不符 ，是證人朱全成前揭向被告購買1000元海洛因之證述，是否 可信，不無疑義，卷內復無其他積極證據可證明被告確有為 如附表編號4所示犯行，是尚難以此為對被告不利之認定， 而不能證明被告有檢察官指訴販賣海洛因與朱全成之犯行。(二)附表編號6至9所示A1部分：
1.證人A1於警詢及偵查中證稱：我於101年10月26日、11月2日 、11月16日及11月30日驗尿均呈海洛因毒品陽性反應，毒品 來源都是向蕭名吉購買。101年10月26日及11月2日那兩次， 是於101年10月19日約19時至20 時，在高雄市小港區店中路 我男朋友住處樓下，向蕭名吉以500元購買1包海洛因毒品。 101年11月16日那次，是於101年11月9日約19時至20 時，也 是在高雄市小港區店中路我男朋友住處樓下，向蕭名吉以50 0元購買1包海洛因毒品，上述這兩次是打公共電話跟他連絡 ，然後他才拿過來給我。101年11月30日那次，是我於101年
11月21日18時許，以行動電話0938******號（完整門號詳卷 ，下同）撥打蕭名吉的0000000000號行動電話，約在高雄市 鼎山街的路邊，以500元向他購買1包海洛因毒品云云（見警 卷第17至18頁，102年度偵字第5032號卷第39至40 頁），然 均為被告所否認。
2.查附表編號6所示部分，依A1警詢中就通聯紀錄所為之標示 ，其謂其係於103年10月19日19時0分22秒許，以公共電話00 -0000000號撥打被告之門號0000000000號聯絡交易毒品事宜 ，而斯時被告之基地台位置為「高雄市○○區○○○路000 號12樓頂」，此有被告之門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份在卷可佐（見警卷第50頁反面），然A1與被告為該次通聯 後，同日通聯紀錄亦無顯示被告使用行動電話之基地台係在 高雄市小港區一帶，反而仍均在高雄市鼓山區、左營區，佐 以證人A1當時撥打00-0000000號公共電話之裝機位置係「高 雄市○○區○○○路000號」，亦有中華電信高雄營運處103 年3月24日高三客字第0000000000號函1份附卷可查（見本院 訴字卷第37至38頁），則證人A1與被告當時所在地俱距離A1 指述交易毒品海洛因之地點即「高雄市小港區店中路」甚遠 ，證人指述顯與通聯紀錄之基地台位置、前開公共電話設置 地點不符，且A1於警詢及偵訊中，亦未曾敘明其所稱交易地