臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度侵訴字第80號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 范詠清
選任辯護人 呂富田律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
緝字第899 號），本院判決如下：
主 文
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。 事 實
一、戊○○為成年人（民國00年0 月00日生），於101 年9 月間 ，透過電腦網路遊戲認識未滿14歲之代號0000-000000 號女 子（90年2 月生，真實姓名年籍詳卷密封，下稱甲○），並 進而相約見面及交往，其明知甲○係未滿14歲之女子，性自 主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲之女子為 性交之犯意，於101 年9 月29日10時許，在高雄市○○區○ ○路000 號「○○大旅社」房間內，於未違反甲○意願之情 形下，以其陰莖插入甲○陰道內抽動直到射精，以此方式與 甲○為性交行為得逞。嗣經甲○在校告知同學，同學告知老 師，再經老師依規定通報性侵害犯罪事件，始經警循線查悉 上情。
二、案經甲○及其父即代號0000-000000A號成年男子（59年4 月 間生，真實姓名年籍詳卷密封，下稱乙男）訴由高雄市政府 警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。經查，本件判決書如記載被害人甲○及其父乙男、母 即代號0000-000000B號成年女子（63年5 月間生，真實姓名 年籍詳卷密封，下稱丙女）之真實姓名年籍資料，有揭露足 以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓 名年籍資料，而就被害人甲○及其父乙男、母丙女部分均以 代號為之（其等真實姓名年籍資料均詳卷密封）。二、被告戊○○於偵查中之自白，有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。被
告雖辯稱：偵訊時已經晚上10時，我精神有點不集中，沒有 聽清楚檢察官的問題，回答錯了等語（本院卷二第63頁）， 被告辯護人亦稱被告當時精神不集中，講錯話等語（本院卷 二第135 頁），惟查：
（一）本件被告於102 年5 月31日第1 次偵查供稱：有與甲○ 發生過性行為，但是是在去年11月多等語（偵卷二第7 頁反面），雖與甲○指述之案發時間不同，但對甲○為 性交得逞之主要事實，與甲○之證述互核一致。 （二）被告亦供稱：於警詢、偵訊陳述前或陳述時，沒有遭強 暴、脅迫，或其他不正取供；警詢、偵訊陳述無身體不 適情形；於警詢、偵訊時無人脅迫或要求如何陳述等語 （本院卷二第64頁）。
（三）經本院勘驗被告於102 年5 月31日之偵訊筆錄，勘驗結 果如下：
１、勘驗後光碟內容與上開筆錄內容相同。
２、勘驗後認檢察官偵訊當時所為之提問具體而清楚，被告 之回答聲音雖然較小，但其回答之內容顯係針對檢察官 之提問而回答，並無答非所問或錯答之情形。
從勘驗結果觀之，檢察官於102 年5 月31日偵查之過程中並 未對被告有何強暴、脅迫，或其他不正取供之情形。 （四）此外，由被告於102 年5 月31日之偵訊筆錄內容觀之， 顯可查知檢察官並無要求被告坦承不實犯罪事實之情事 ，參以被告於該次偵訊坦承與甲○發生過性行為，僅辯 稱時間為101 年11月間，若非果有其事，當不至能在該 次偵訊迅速反應，並對所問之相關犯案情節問題之回答 毫不遲疑，足見被告及其辯護人之辯解，顯有諸多可議 之處。
（五）再審酌被告亦非無前案紀錄之人，本件並非其第一次因 妨害性自主案件被訴，有被告之臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可參（本院卷第頁），應已經歷過警詢 、偵查及法院審理程序。從而，本院認被告於102 年5 月31日偵查中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法違法取供之 情形。是被告於102 年5 月31日偵查中之自白係出於自 由意思之任意性陳述，且與事實相符（詳後述），應有 證據能力，不因其自白之動機或目的而受影響，自得作 為本案證據之使用。
三、證人即被害人甲○於警詢中之陳述，無證據能力： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定
人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為 證據，合先敘明。關於證人甲○於警詢中之陳述部分，因屬 審判外之陳述，為傳聞證據，惟就證人甲○上開陳述整體而 言，核與其在本院審判中之陳述相符，是證人甲○於警詢中 之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規 定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力 ，此時，當以證人甲○於審判中之證述作為證據。四、證人即被害人甲○於偵查中之陳述，有證據能力： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之 心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故 係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力 （法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。另按 除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為 證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具 結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據， 刑事訴訟法第176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條 之3 分別定有明文。證人甲○於偵查時，因年尚未滿16 歲，而未經具結，其所為證言乃無具結能力之人之證言 ，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實 之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據（最 高法院63年臺上字第3501號判例意旨參照）。 （二）查證人甲○在檢察官偵查時，雖因未滿16歲，依刑事訴
訟法第186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結。然檢 察官偵訊時，業已告知應據實陳述。且司法實務運作上 ，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。而證 人甲○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其 於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自 有證據能力。
五、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據 資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查 證據時，均已明示同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無 事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述 內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力 。
六、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反 面解釋，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承知悉甲○未滿14歲，且於上揭時、地 與甲○進入高雄市○○區○○路000 號「○○大旅社」房間 內，惟矢口否認有何對甲○為性交之犯行，辯稱：101 年9 月29日我確實有跟甲○見面，那時我確實有到旅社，但是是 去哪一家旅社我忘記了，當時我跟甲○見面時我告訴她，我 坐夜車下來很累，要到旅社休息，但是她就要跟著我一起來 ，當時我們就一起進到旅社，到了旅社之後我沒有跟甲○發 生性行為。當時我到旅社只是休息而已，待到我精神比較好 之後就離開等語（本院卷一第33頁）。經查： （一）被告為成年人，甲○係90年2 月間出生，係未滿14歲之 女子，兩人於101 年9 月間透過電腦網路遊戲認識，並 進而相約見面及交往，被告於同年9 月29日自新竹南下 高雄與甲○見面，見面後兩人一同前往高雄市○○區○ ○路000 號「○○旅社」等事實，業經證人甲○於偵查 及本院審理中證述明確（偵卷二第33至34頁；本院卷二 第105 至17頁），並有Google地圖查詢資料1 紙及「○ ○大旅社」現場照片2 張在卷可稽（警卷一第10至11頁
），被告對此均不爭執（本院卷一第35頁），此部分事 實，堪信為真實。
（二）被告有對甲○為性交行為之事實，業經證人甲○於偵查 及本院審理中證述如下：
１、證人甲○於偵查時證稱：我跟被告認識2 ～3 個禮拜之 後約出來見面，我跟被告第一次見面的時間是101 年9 月29日星期六。我是在當週的週間用skype 與被告聊天 ，因為我跟被告聊天過程中，有聊到男女之間發生性行 為的事，會約在9 月29日星期天與被告見面，是因為我 當天有空，且被告那天放假，被告在skype 當中問我要 不要做那種事，我有同意，所以相約在9 月29日見面。 進入旅旅後，是被告付錢的，我們進入房間，我們二人 先接吻，脫衣服完去洗澡，洗完後躺在床上，之後發生 性行為，被告的生殖器有插入我的那邊，我的那邊是指 陰道，我們發生性行為後有再去洗澡，被告有送我內衣 褲及電腦。我當天與被告見面時，有送被告項鍊，當時 我與被告二人認定雙方是男女朋友，在旅館時，被告有 拿給我一盒避孕藥，但當時沒有水，我是到大潤發吃飯 時有水才服用避孕藥，被告拿避孕藥時，有告訴我那是 避孕藥等語（偵卷二第33至35頁）。
２、證人甲○於本院審理時時證稱：網路上遊戲認識，「唯 舞獨尊」遊戲，透過聊天功能認識。至少認識一個星期 左右才相約見面。我有跟他說我的年齡，還有說我就讀 國小。我們之前在網路聊天有聊到見面及發生性行為的 事。（問：見面前你就知道當天有準備與被告為性交行 為？）是的。（問：後來是否有到旅館並與被告為性交 行為？）是的。先接吻，之後脫衣服、洗澡，洗完澡後 發生性行為。（問：被告有無使用保險套？）無。（問 ：被告有無送你物品？）筆記型電腦，耳機麥克風，內 衣褲。（問：你有無回送被告物品？）手鍊等語（本院 卷二第105 至107 頁）。
３、按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信 。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處， 然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非 不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何 者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證 予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無 從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背
法令（最高法院74年台上字第1599號判例意旨及81年臺 上字第5303號、82年臺非字第141 號判決意旨參照）。 且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶 不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片 段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致， 即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採（最高 法院73年臺上字第3998號判決意旨參照）。綜觀甲○於 偵訊及本院審理中之證詞，其就性交過程前後指述稍有 出入，如偵查中就性交方式詳予描述，於審理時先稱不 記得與被告到旅館後，如何互動，後僅略稱先接吻，之 後脫衣服、洗澡，洗完澡後發生性行為等語。然依甲○ 所述，其與被告性交時，僅為11歲之幼童，年幼識淺， 記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，則其對於案情細 節的描述與記憶，本就無法期待與正常成年人一般清楚 、詳確，況在事隔多時，要再重新喚醒其記憶，對一般 人而言已有相當之困難度，遑論甲○年幼識淺，自不能 以甲○證詞前後略有出入及稍有記憶不清，即全盤否認 其證詞之可信度。
４、觀諸證人甲○於偵查及本院審理中證述之內容，就其與 被告發生性交行為之主要事實，證述互核一致，堪認其 確實印象深刻，尤以生殖器乃女子之私密敏感部位不致 輕易示人，若非親身經歷確有其事，應不致能詳確描述 與被告性交之情節，應屬親身經歷無疑。參以證人甲○ 於案發之際係僅11歲之稚齡弱女，其於偵查及本院審理 時，已能就上開情節描述詳盡，所指各情，歷歷在目， 衡諸常情，此一事實若非證人甲○親身經驗，甲○確實 與被告性交，以其稚弱之齡，又豈能憑空編撰超乎其學 識經歷所及之情節？且證人甲○在案發時年僅11歲，涉 世未深、心智單純，與被告毫無親屬關係，亦與被告素 無怨隙，甲○於偵查時尚證稱：本件我是101 年12月時 先跟同學講，當時是因為同學問我「你有做過那種事嗎 」，我回紙條說「有」，之後我就跟同學一起去跟科任 老師講，科任老師再去找丁○，丁○再去找級任老師， 才會讓這件事情講出來。我去驗傷當天，被告還有在我 的FB聊天室一直點我，並且把我的FB板面洗板，讓我覺 得很煩，但我不會編故事去害被告，而且我當時會收下 電腦及無線網卡，就是認為與被告是男女朋友，想要使 用電腦做為連繫的工具，我與被告是有感情過的，不會 去陷害他等語（偵卷二第35頁），益見被告與甲○彼此 間並無任何仇恨怨隙，甚且對甲○有恩情，甲○既對被
告曾有好感，衡情實無惡意杜撰不實事實，誣陷被告身 罹與幼女性交此等重罪之動機及必要。又甲○於偵查及 本院審理為證述時，皆有丁○員陪同在場，有偵訊及審 理筆錄可佐，丁○員乃受有性侵害防治及相關輔導之專 業訓練人士，自不會暗示或誘使證人，使證人故意作出 不利於被告之陳述，益徵甲○前揭所述被告於上述時地 對其為性交行為一節，並非虛妄，堪可採信。
５、證人甲○於偵查中證稱：本件我是101 年12月時先跟同 學講，當時是因為同學問我「你有做過那種事嗎」，我 回紙條說「有」，之後我就跟同學一起去跟科任老師講 ，科任老師再去找丁○，丁○再去找級任老師，才會讓 這件事情講出來等語（偵卷二第35頁）。是以依證人甲 ○於偵查中之證述觀之，本案之揭發係因甲○在校告知 同學，同學告知老師，再經老師依規定通報性侵害犯罪 事件，始經警循線查悉上情，核與通報表之記載相符， 有性侵害犯罪事件通報表1 紙存卷可查（偵卷一密封袋 內），並非甲○或其親人刻意主動向警方報案，更見甲 ○供述其與被告性交，並非自行或在他人教唆下捏造構 陷，其前開證言可信性甚高。
６、再按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人 權益，性侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣( 市 ) 主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置丁○、警察 、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就 醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安 置與提供法律服務等事項，並於第8 條、第14條規定一 定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有 向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件， 整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完 整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困 難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之 人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人 ，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作 者之丁○人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在 內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒 ，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入， 併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人 證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真 實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因 此，丁○或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀 察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即
屬於見聞經過之證人性質。凡此，均屬與被害人陳述不 具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳 述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6304號 判決意旨參照）。從而，下列證據亦足以補強甲○之指 述非虛：
⑴依性侵害犯罪事件通報表之記載觀之（偵卷一密封袋內 ）：甲○極度擔心父母知道後會被打，學校老師通報時 尚且提醒丁○介入時先處理甲○父母之情緒，以避免甲 ○遭二度傷害或噤口，益見甲○無誣陷被告之動機及必 要。
⑵甲○發生本件性交事件後，經所就讀學校派員輔導，其 身心狀況評估情形有甲○就讀國小函覆之心理諮商報告 1 份附卷可佐（本院卷二第55至58頁，原本彌封於本院 卷二密封袋內），內容略以：
①根據案主（指甲○）在諮商中表示，於性侵事件後案 主反覆出現帶著痛苦的創傷事件影像闖入心頭、失眠 情形，而心理師在諮商中觀察到案主努力逃避與創傷 事件有關的談話、易怒、與心理師的對話有回答較難 聚焦、無法專心較難保持專注等狀況，符合精神疾病 診斷與統計手冊（DSM-IV-TR ）的診斷標準，案主疑 有創傷後壓力症候群情形。
②案主在諮商過程中，展現過於早熟的性資訊與性話題 情形、擔心因性侵事件遭受異樣眼光對待、有自傷意 念、認為大人皆不可信任、對人充滿憤怒與敵意、提 及恐懼情緒，且根據案母所述，案主不敢一個人獨處 在黑暗處，需要他人陪同並要有聲音才能入睡，此皆 符合兒童性侵害創傷動力之身心與行為狀態。
⑶是以甲○於案發後，仍有負向經驗的正常情緒反應，其 所表現出之情緒障礙皆是性侵害兒童常見之後遺症；且 觀諸上述性侵害犯罪事件通報表及甲○就讀國小函覆之 心理諮商報告，甲○曾向老師、諮商師表達與人性交情 事，均足佐甲○證述並非虛妄。
７、前揭犯罪事實，業經被告於102 年5 月31日偵查中自白 ，嗣後於偵查及本院審理中，雖翻異前詞，改口否認犯 行，但其於偵查中之自白，有證據能力，得作為本案證 據之使用，業如前述，故被告於偵查中亦曾自白與甲○ 發生性交行為。
８、辯護意旨雖認：甲○之驗傷結果係無明顯外傷，陰部無 明顯撕裂傷，尚難證明被告曾與甲○性交，然查： ⑴甲○於101 年12月26日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀
念醫院（下稱高雄長庚紀念醫院）驗傷結果，雖無明顯 外傷，陰部無明顯撕裂傷等情，有高雄長庚紀念醫院10 1 年12月26日第E13228號受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書1 份附卷可參（偵卷一密封袋內），然經本院函詢高 雄長庚紀念醫院關於性交行為與處女膜撕裂傷之關聯， 高雄長庚紀念醫院函覆如下：就醫學而言，處女膜於性 交行為後是否造成撕裂傷須視性行為之次數及強烈程度 而定，如僅係單次且不激烈之性交行為，係有可能未遺 留任何傷勢或陳舊性裂傷；另性交後之撕裂傷是否癒合 ，則須視撕裂傷大小而定，如裂傷微小，則傷口癒合後 係有可能看不出痕跡，有該醫院102 年11月5 日（102 ）長庚院高字第CA3550號函1 份存卷可佐（本院卷二第 79頁）。
⑵依甲○於偵查及本院審理時所證述之性交過程觀之，被 告並未違反甲○意願，雙方之性交行為即符合不激烈之 情形；而甲○接受驗傷之時間為101 年12月26日，距離 與被告性交之日即101 年9 月29日，已近3 月之久，縱 使於性交時曾造成撕裂傷，亦可能因時間經過而癒合， 是以縱未能於驗傷時發現甲○之處女膜有何撕裂傷，亦 屬事理之常，自難以此逕為有利被告之認定。。 （三）辯護人雖為被告辯護稱：本件只有甲○片面瑕疵指訴等 語。然甲○對與被告性交之基本事實陳述，並無不符， 且有補強證據可資佐證，已於前述，況甲○年紀甚輕， 其陳述能力本不及一般成年人，實難以就細節之陳述略 有不符，即認其指述全然無可採信之處。辯護人徒執甲 ○就枝節陳述不符，遽指其證言不實，又認本件只有甲 ○片面指訴，均容有誤會，並不可採。依上述直接、間 接證據綜合觀之，本院認甲○之指訴與事實相符，洵可 採信。從而，被告所涉與幼女性交之犯行，事證明確， 所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：
１、按以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為，為性交，刑法第10條第5 項第1 款定有明文，被 告以其陰莖進入被害人甲○之陰道內，當屬性交行為。 又查被害人甲○為90年2 月生，有卷附代號與真實姓名 對照表1 紙（偵卷一密封袋內）可稽，本件於101 年9 月29日案發當時，甲○尚未滿14歲，係屬於刑法第227 條第1 項所規定之未滿14歲之女子，業如前述。
２、被告對於未滿14歲之甲○，以未違反意願之方法而為事 實欄之性交行為，核其所為，係犯刑法第227 條第1 項 之對於未滿14歲之女子為性交罪；另被告為事實欄之犯 行時雖已係成年人，並係對於未滿14歲之甲○故意犯罪 ，然因被告涉犯刑法第227 條第1 項之罪，業將「對於 14歲以下之男女犯之者」列為犯罪構成要件，已就被害 人年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項但書規定加重其刑，併此敘明 。
（二）被告是否適用刑法第19條不罰或減輕其刑規定： １、按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其 行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」「行 為時4 前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第 1 項、第2 項分別定有明文。此外，依刑法第19條規定 ，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範 ，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控 制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之 精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業 ，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在 ，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低 之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依 調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年台上字第 6368號判決意旨參照）。
２、經查：
⑴被告於101 年9 月間因輕度智能障礙而領有身心障礙手 冊，且已於102 年12月4 日依規定辦理重新鑑定，有被 告之中華民國身心障礙證明、新竹縣政府102 年10月25 日府社助字第0000000000號函、103 年9 月23日府社助 字第0000000000號及所附「戊○○」身心障礙者鑑定表 附卷可查（偵卷二第26頁；本院卷二第41至54頁反面、 本院卷三第5 至42頁反面）。
⑵被告於100 年間，對於未滿14歲之女子為性交，經法院 判處應執行有期徒刑2 年，緩刑4 年，緩刑期間付保護 管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方 法院101 年度侵訴字第31號刑事判決各1 份在卷可佐（ 偵卷二第37至38頁；本院卷一第6 頁），足認被告已知 對於未滿14歲之女子為性交係違法行為。
⑶被告於案發當日係單獨自新竹搭火車南下至鳳山車站， 業經被告供述明確，核與證人甲○證述情節相符，是以
被告於案發當日確有獨自行動能力。
⑷本院依職權囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）對 被告為精神鑑定，其鑑定意見結論略以：
①綜合上述會談所得資料、心理測驗及精神狀態檢查等 資料，案主（指被告）自約國小時即因功課跟不上而 到醫院求診，被診斷有感覺統合失調及學習障礙，於 高中時期即鑑定有輕度智能障礙，無其他精神科診斷 。雖在校成績不佳，但畢業後仍能找到工作，離職原 因多非工作能力問題，大部分為個人出勤率不佳。 ②案主過去多獨處、人際關係互動不佳，但會透過網路 和他人互動、結交網友，表示仍有對與他人交際的期 待；又案主無交往過女友、從未有性經驗，雖過去無 特殊性癖好，但推測案主因對性的好奇加上希望和他 人建立親密關係，雖知道100 年妨害性自主被害人未 成年，但仍與其發生性關係。
③對於前次案件被判刑，案主明白其行為違法，也明白 自己在緩刑期間，但對緩刑及需要到社區處遇上課的 意義不了解，判斷案主可認知且記得其過去行為違法 ，但因法律常識不足，而輕忽其需要負擔之法律責任 。
④本案中，於案發之前，案主已明確知道且記得被害人 僅為國小學生。案發前日案主可計劃提早搭車、根據 過去經驗自行搭火車到高雄，並且從火車站到達過去 未去過的約定地點，判斷案主有一定的行為及認知能 力。
⑤於案發當時，案主自述一進入旅館房間即睡著，對於 被害人在做什麼不清楚，自己只是一直都在睡覺。但 對案發之後與被害人一起回被害人家中、陸續有誰來 、誰先回家等可清楚描述；又根據案主及案母陳述之 過去病史，案主臨床狀況主要是輕度智能不足，無妄 想或幻覺等精神病症出現、案發當時也沒有使用藥物 的情形，判斷案發當時若案主所述屬實，則案主應真 的處於熟睡狀態，因夢遊或睡眠障礙導致之行為異常 機率低；而若案主所述不實，則案發當時應無精神症 狀干擾、認知功能失常或意識不清等情形。
⑥綜合以上分析，鑑定人判定，案主在案發當時，並無 因精神障礙的影響致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力有欠缺或其程度有顯著降低之情形；在心智 缺陷方面，雖有102 年6 月智力測驗商數66之證明， 此次本院測得則為77，依實際臨床觀察與其行為表徵
應屬邊緣智能程度，且其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力亦無欠缺，亦無顯著降低之情形，一併敘 明，此有該院102 年8 月19日（102 ）美分字第0224 號函暨檢送之精神鑑定報告書1 份存卷可憑（本院卷 三第44至第53頁）。
⑸本院參諸被告曾犯對於未滿14歲之女子為性交罪之前科 ，案發當日亦隻身自新竹南下高雄與甲○見面，於本件 警詢、偵查及本院審理時，尚有為己辯解以圖卸責，再 參酌凱旋醫院上開精神鑑定報告書之鑑定意見，應認縱 被告於案發當時因輕度智能障礙而領有身心障礙手冊， 然案發當時應不影響被告辨識而行為之能力，自不得依 刑法第19條予以免罰或減輕其刑。
（三）被告是否適用刑法第59條酌減其刑規定： １、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜， 以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
２、茲查：被告曾犯對於未滿14歲之女子為性交罪之前科， 已如前述，再依前開臺灣新竹地方法院101 年度侵訴字 第31號刑事判決觀之，該案係於102 年1 月31日宣判， 顯見被告係於該案審理期間再次與未滿14歲之女子為性 交，甲○因此案亦出現性侵害兒童常見之負面情緒反應 ，有上開甲○就讀國小函覆之心理諮商報告存卷可憑， 依被告犯罪情狀顯難認有何特殊原因或環境，在客觀上 實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，就此妨害 性自主罪部分，本院認無刑法第59條所規定適用餘地， 爰不予酌減其刑。至於被告之智識程度至多僅可依刑法 第57條為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之，詳後量刑之論述。
（四）爰審酌：
１、被告明知甲○為未滿14歲之女子，心智尚未成熟，對於 性行為缺乏完全自主判斷之能力，竟未能克制自身情慾
，對甲○性交行為，影響甲○之身心健康及人格發展， 誠屬不當，甲○因此案亦出現性侵害兒童常見之負面情 緒反應，可見其身心傷害之深；
２、雖曾於偵查中一度自白，嗣後翻異前詞，改口否認犯行 ，又未取得甲○及其父母原諒或與之達成和解，有甲○ 及其父母之筆錄及書面意見存卷可憑（本院卷三第57頁 ），犯罪後態度欠佳，本不宜輕縱；
３、被告曾犯對於未滿14歲之女子為性交罪之前科，且其係 於該案審理期間再為本件與未滿14歲之女子為性交之犯 行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法 院101 年度侵訴字第31號刑事判決各1 份附卷可參（偵 卷二第37至38頁；本院卷一第6 頁）；
４、惟被告、甲○係透過電腦網路遊戲認識，並進而相約見 面及交往，被告並非以強制手段滿足一己性慾，俱如前 述；
５、兼衡其因輕度智能障礙而領有身心障礙手冊，業如前述 ，於警詢時自述教育程度為高中畢業、職業為冷氣維修 保養、家庭經濟小康（警卷二第1 頁「受詢問人欄」） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條