臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第107號
上 訴 人 林彥宏
訴訟代理人 顏福松律師
被上訴人 楊創琦
訴訟代理人 陳新三律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年
2 月12日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1931號第一審判決提
起上訴，本院於103 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因對訴外人史秋霞享有債權而聲請就其財 產為強制執行，經原審以101 年度司執字第169240號強制執 行事件受理，而查封拍賣史秋霞所有坐落高雄市○○區○○ 段00○0 地號土地，並於民國102 年8 月2 日製作分配表（ 下稱系爭分配表）。詎上訴人亦持原審102 年度司票字第18 81號裁定所示新台幣（下同）800 萬元之票款債權參與分配 ，系爭分配表並將該票款本息債權列入，而受分配6 萬4,00 0 元（即編號4 之執行費）及63萬7,796 元（編號6 之普通 債權）。然上訴人與史秋霞為母子關係，且亦未能提出資金 往來證明，顯見該票款債權應屬虛偽而不存在，則連同執行 費均不得列入分配，並應剔除。爰依強制執行法第41條之規 定，提起本訴，並聲明求為將上訴人在系爭分配表所示編號 4 、6 所示受配部分予剔除之判決。
二、上訴人則以：訴外人張宗明（已死亡）對史秋霞有800 萬元 之抵押借款債權，因史秋霞屆期無法清償，乃由訴外人即史 秋霞之母史盧連代為清償並取得該抵押債權後，再讓與伊， 而由伊受讓取得該抵押債權及抵押權。而史秋霞為償還該債 務，乃簽發系爭本票做為債權憑證，則系爭本票債權確實存 在，伊自得受領分配等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈被上訴人因對史秋霞享有債權而聲請就其財產為強制執行， 經原審以101 年度司執字第169240號強制執行事件受理，並 於查封拍賣史秋霞所有鳥松區仁美段58-2地號土地後，就賣
得價金製作系爭分配表。
⒉上訴人持原審102 年度司票字第1881號裁定所示800 萬元之 票款債權參與分配，系爭分配表並將該票款本息債權列入， 而受分配6 萬4,000元（即編號4之執行費）及63萬7,796元（ 即編號6之普通債權）。
⒊坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及同段14建號建物， 均為史秋霞所有，而於87年8 月12日共同設定擔保權利總金 額800 萬元之抵押權予張宗明，並於88年9 月20日將抵押權 人由張宗明變更登記為上訴人。
㈡爭執部分：上訴人受分配依據之票款債權是否存在。五、本院之判斷：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內向 執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此為強 制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段所 明定。經查，系爭分配表原定於102 年8 月30日實行分配， 被上訴人於分配期日前之102 年8 月16日具狀聲明異議，上 訴人經受異議之通知後為反對之陳述，而被上訴人係於102 年9 月5 日收受執行法院上開反對陳述之通知，則被上訴人 於102 年9 月14日提起本件訴訟，即已遵守法定期間，先予 說明。
㈡本件被上訴人因對史秋霞享有債權而聲請就其財產為強制執 行，經原審以101 年度司執字第169240號強制執行事件受理 ，並於查封拍賣史秋霞所有之土地後，就賣得價金製作系爭 分配表。而上訴人則持原審102 年度司票字第1881號裁定所 示800 萬元之票款債權參與分配，系爭分配表並將該票款本 息債權列入，而受分配6 萬4,000 元（即編號4 之執行費） 及63萬7,796 元（即編號6 之普通債權）等情，為兩造所不 爭執，且有系爭分配表在卷可稽，則此部分事實，應可認為 真實。又被上訴人主張上訴人參與分配之本票債權並不存在 ，而不得受分配，故提起本件分配表異議之訴，請求剔除； 上訴人則陳稱該債權係屬真正，而得受分配等語。經查： ⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議 權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之 理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依 舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責 。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事 實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在 或法律關係成立原因之事實，負舉證之責。此有最高法院42 年台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨可供參酌。 另當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之 特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責 任。
⒉上訴人陳稱其取得該本票債權之原因事實為史秋霞向張宗明 （已死亡）借款800 萬元，並設定抵押權為擔保，嗣因史秋 霞屆期無法清償，乃由史秋霞之母史盧連代為清償並取得該 抵押債權後，再將該抵押債權讓與上訴人，而由其受讓取得 該抵押債權及抵押權，且史秋霞為償還該債務，並簽發系爭 本票做為債權憑證等語。則依上開陳述，上訴人所稱之本票 債權與張宗明對史秋霞之借款債權，顯為同一原因事實所生 之債權，係先由史秋霞向張宗明借款，而由史盧連對代為清 償予張宗明後，再將債權及抵押權讓與上訴人，並由史秋霞 簽發系爭本票交予上訴人為債權憑證。然因被上訴人否認張 宗明與史秋霞間之借款債權存在，亦否認史盧連對有代償之 事實，則依上開說明，上訴人自應就上開借款（張宗明與史 秋霞間）及代償（史盧連對與張宗明間）存在之事實為舉證 證明。
⒊上訴人雖提出史秋霞將其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及同段14建號建物，於87年8 月12日共同設定擔保 權利總金額800 萬元之抵押權予張宗明之登記資料，並據以 主張張宗明確有借款800 萬元予史秋霞等語。然抵押權為擔 保物權，其設定目的在擔保債權之優先受償，可見抵押權與 所擔保之債權為不同性質之權利，且成立要件亦不相同，則 縱有抵押權之設定，仍無從據以佐證實際上即有抵押債權存 在，在當事人間有所爭執時，仍應由主張債權存在之人為舉 證證明。故上開抵押權存在之事實，至多僅能證明史秋霞曾 設定系爭抵押權予張宗明，尚無從據以推認系爭抵押權所擔 保之債權即屬存在，就此而言，上開爭抵押權之設定，顯尚 不足佐證張宗明對史秋霞有800 萬元之借款債權存在。 ⒋再者，證人即上訴人之母親史秋霞於本院審理時證稱：「伊 於87年初向張宗明借錢，一次借800 萬元，他信任伊，所以 沒有馬上設定抵押權，後來因為伊先生做生意失敗，伊媽媽 替伊還錢，分別於87年8 月10、11、24、26日各轉帳200 萬 元給張宗明，但因伊先生負有債務，怕債權人來查封伊的房 子，所以才於87年8 月11日設定系爭抵押權給張宗明」等語 ；證人林梅瑛於本院審理時證稱：「伊與史秋霞形同姊妹，
婚前常去她家，20幾年前聽到史秋霞與張宗明說房子要買賣 ，史秋霞為了買房子向張宗明借錢，好像借800 萬元；後來 伊有聽他們說有要清償，要用買賣方式，有說要設定抵押， 原先有提到利息，又說利息要付稅，會有影響，伊純粹是去 史秋霞家找她玩，剛好他們兩位自己在聊房貸、借款、利息 等等，伊只是在旁邊聽到，實際上沒有參與，細節並不清楚 。伊有聽到史秋霞說她母親有要拿錢給她處理房子的事情， 但實際上如何處理，伊不清楚」等語，上訴人亦援引其等之 證言而為相同之主張。然依證人林梅瑛之證言，其實際上並 未參與借款過程，細節亦不清楚，則其所為證言之證明力， 即甚薄弱，況史秋霞另證稱係因先生開餐廳，需要款項週轉 ，故向張宗明借款800 萬元，與林梅瑛所證稱為購買房屋而 借款，亦不符合，故其等所為證言，自無從採為張宗明與史 秋霞間有借款800 萬元之論據。又上訴人就史秋霞曾向張宗 明借款800 萬元及張宗明確已交付800 萬元之事實，除上開 抵押權之設定資料及證人之證言外，並未能再提出其他證據 供本院審酌認定，則此部分事實，即屬有疑，而難遽信。 ⒌上訴人雖再提出史盧連對及張宗明之銀行帳戶明細資料，用 以佐證史盧連對有代償800 萬元予張宗明，並據為推認張宗 明對史秋霞有800 萬元債權存在之論據。然經本院調取史盧 連對、張宗明設於前鳳山信用合作社（現已為中國信託商業 銀行所合併）帳戶之歷史交易明細資料所示，史盧連對之帳 戶於87年810 日分雖有5 筆各80萬元（合計400 萬元）之款 項轉入，並分別於同年月10日及11日轉出各200 萬元（合計 400 萬元），而張宗明之帳戶亦分別於同日轉入各200 萬元 （合計400 萬元）。然張宗明旋即於同年月17日再轉出400 萬元，而史盧連對之帳戶亦於同日轉入400 萬元，嗣史盧連 對再分別於同年月24、26日轉出各200 萬元（合計400 萬元 ），而張宗明之帳戶亦分別於同日轉入各200 萬元（合計40 0 萬元），張宗明並於同年9 月1 日再將400 萬元轉出。 則從上開資料所示款項轉進及轉出之情形為研判，上訴人所 稱史盧連對用以代償之800 萬元，顯係2 筆合計400 萬元之 款項，並非確有單一筆之800 萬元，而該400 萬元之款項， 雖曾由史盧連對之帳戶轉至張宗明之帳戶，但隨即再由張秋 明之帳戶轉回至史盧連對之帳戶，嗣再由史盧連對之帳戶轉 至張宗明之帳戶，用以形成史盧連對曾轉帳800 萬元予張宗 明之假象，但第2 次轉入張宗明帳戶內之400 萬元，隨即再 由張宗明帳戶轉出，而該次轉出，經本院函查結果，中國信 託商業銀行雖表示已逾保存期限而無法再提供相關資料，然 就上開款項之轉進、轉出及再轉進、再轉出等情形觀之，應
可推認各該款項之轉進及轉出，並非用以清償，較符經驗法 則及常情，則上訴人所稱史盧連對代償800 萬元予張宗明之 事實，本院經斟酌上開事證之證明力後，尚難為上訴人有利 之認定。而史盧連對既無為史秋霞代償張宗明款項之情事， 則上訴人所稱因史盧連對代償而取得張宗明對史秋霞之債權 ，再讓與上訴人而對史秋秋霞有債權存在，即屬無據，自無 可採。
㈢至上訴人所據以參與分配之執行名義即本票裁定，僅能證明 上訴人有執史秋霞簽發之本票向法院聲請，並取得確定裁定 之事實，尚不能證明系爭本票之原因債權存在，且該本票債 權實質上即係上訴人所稱受讓自張宗明之借款債權，而該借 款債權業經本院認定並不存在，已如前述；另上訴人提出其 與史秋霞所簽立之高雄市○○區○○段00○0 地號土地租賃 契約書，縱然為真正，因無從證明上訴人對史秋霞有債權存 在，自亦無從認定史秋霞係為清償對上訴人之800 萬元債務 而出租予上訴人，均併予說明。
㈣上訴人就系爭分配表所示之分配依據，既為上述本票債權， 而該本票債權並不存在，業如前述。則系爭分配表將上訴人 列為債權人並受分配編號4 之併案執行費6 萬4,000 元及編 號6 之普通債權63萬7,796 元，即有不當，自應予以剔除， 並重為分配。
六、綜上所述，本件上訴人未能舉證證明張宗明與史秋霞間有80 0 萬元之借款存在，亦無法證明史盧連對有代史秋霞清償之 事實，則上訴人自無從由史盧連對受讓張宗明之債權，而本 於系爭本票債權參與分配並受償，則被上訴人提起本件分配 表異議之訴，請求剔除上訴人所受分配之款項，即屬有據， 應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書 記 官 梁美姿