臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第47號
上 訴 人 力興資產管理股份有限公司
法定代理人 林盛茂
訴訟代理人 楊譜諺律師
複 代理 人 蘇盈伃律師
被 上訴 人 張德祥
黃張鳳英
陳啟禎
陳麗雲
共 同
訴訟代理人 張原誠
被 上訴 人 張天仁
李張文理
黃進賢
黃月娥
黃如美
黃女蓉
陳文隆
陳啟煌
訴訟代理人 陳麗雲
被 上訴 人 黃水明
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年12月
31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1230號第一審判決提起上
訴，本院於103 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人以被上訴人為坐落高雄市小港區○○段○000 地 號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄市小港區○○路00 0 號，如原審判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示未保存登記建物 （下稱系爭房屋）之公同共有人，起訴請求被上訴人拆除系 爭房屋及返還相當於租金之不當得利，就拆屋還地部分，其 訴訟標的對於共同訴訟之被上訴人各人必須合一確定，上訴 人雖僅列被上訴人黃水明以外之其餘被上訴人為被上訴人而 提起上訴，但依民事訴訟法第56條第1 項第2 款規定，其上 訴效力仍及於黃水明。又上訴人請求返還不當得利部分，為 拆屋還地訴訟之附帶請求，上訴人上訴之效力亦及於黃水明 返還不當得利部分，爰將黃水明併列為被上訴人，合先敘明
。
二、被上訴人張德祥以外之其餘被上訴人均未於言詞辯論期日到 庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分准依上 訴人之聲請為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前於原審法院96年度執字第116965號執行事 件（下稱系爭執行事件），拍定取得系爭土地並辦理移轉登 記。被上訴人之被繼承人張春風（75年12月18日死亡）生前 雖於民國30幾年間在系爭土地上起造系爭房屋，惟張春風於 58年11月10日將系爭土地贈與其四子張德祥時，張春風與張 德祥間僅有無償使用借貸關係存在，並無租賃關係。張春風 死亡後，系爭房屋由被上訴人繼承而公同共有，惟除黃進賢 、黃月娥、黃如美、黃女蓉及黃水明（下稱黃水明等5 人） 外之被上訴人，於100 年1 月19日在原審法院99年度訴字第 1495號民事事件移付調解程序（100 年度移調字第3 號）中 ，推由張德祥代理出面與伊成立調解，願自100 年1 月25日 起，按月於每月25日給付伊租金新台幣（下同）2000元（下 稱系爭調解），如認系爭房屋占用系爭土地有租賃關係，係 因成立系爭調解而有租賃關係。詎張德祥自101 年5 月25日 起，即未再給付租金，迄102 年3 月25日止，已積欠租金計 2 萬2000元，伊遂於同年4 月26日寄發存證信函，通知張德 祥終止租約，經張德祥於同年5 月3 日收受。被上訴人係張 春風之繼承人，依法對系爭建物有事實上處分權，伊既終止 租約，系爭房屋占有系爭土地，已無正當權源，被上訴人迄 今仍拒絕返還土地，伊自得依民法第767 條、第455 條前段 規定，擇一請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地。被上訴 人就張德祥所欠租金，依系爭調解應負連帶給付責任。又被 上訴人之系爭房屋自102 年4 月25日起占用系爭土地，無法 律上原因而受有利益，致伊受有損害，伊自得依民法第179 條規定，請求返還不當得利。爰求為判決：㈠被上訴人應將 系爭房屋拆除，並將土地返還上訴人。㈡被上訴人應連帶給 付上訴人2 萬2000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴 人之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102 年4 月25日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人2000 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：
㈠張德祥以：系爭土地原為伊單獨所有，遭債權人查封拍賣， 由上訴人拍定取得。系爭房屋係伊父張春風所起造，由張春 風全體繼承人公同共有，該房屋於土地查封前即存在，占用 系爭土地，係有正當權源。伊與上訴人間雖成立系爭調解，
但僅針對系爭房屋為處理，並非與上訴人成立租約。況上訴 人已終止租約，伊即無給付租金之義務。系爭房屋係被上訴 人公同共有，被上訴人有使用權限，上訴人無權請求拆屋還 地等語，資為抗辯。
㈡黃水明等5 人未到庭，依其於原審均以：渠等雖係黃張玉花 之繼承人，惟黃張玉花已拋棄對張春風所有遺產之繼承，黃 張玉花出嫁後即不曾與張春風同居，對張春風財產及債務情 形均不清楚，不知系爭地建之存在，渠等同意上訴人拆除系 爭建物，及取回系爭土地，但拒絕給付相關租金及不當得利 金等語，資為抗辯。
㈢陳啟煌、陳啟楨及陳麗雲未到庭，依其於準備程序均以：張 春風之財產均登記給張德祥，本件訴訟與渠等無關等語，資 為抗辯。
㈣被上訴人張天仁、李張文理、黃張鳳英、陳文隆未到庭，亦 未提出書狀為何陳述及聲明。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴請求：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，將土地返還上 訴人。㈢被上訴人張德祥應給付上訴人2 萬元，及自102 年 10月2 日準備書狀繕本送達張德祥之翌日即102 年10月19日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自10 2 年5 月25日起至拆除系爭房屋返還前開基地之日止，按月 共同給付上訴人4000元。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人張德祥則聲明：上訴駁回（按：上訴人於本院不再請求 張德祥以外之其餘被上訴人給付租金，即撤回此部分之訴； 其於本院請求張德祥給付租金2 萬元，及就不當得利部分， 請求被上訴人按月共同給付4000元，係減縮應受判決事項之 聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第 3 款之規定，應予准許）。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、經查：㈠張春風於75年12月18日死亡，其繼承人為其配偶即 訴外人張洪炒（84年1 月25日死亡，由張德祥、張天仁、李 張文理、黃張鳳英及黃水明等5 人再轉繼承，由陳文隆、陳 啟煌、陳啟禎及陳麗雲代位繼承，張洪炒之繼承人均未拋棄 繼承，亦無限定繼承），及子女張德祥、張天仁、李張文理 、黃張鳳英與訴外人陳張碖（80年12月21日死亡，由子女陳 文隆、陳啟煌、陳啟禎及陳麗雲再轉繼承，陳張碖之繼承人 均未拋棄繼承，亦無限定繼承），及黃張玉花（98年8 月13 日死亡，由黃水明等5 人再轉繼承，黃張玉花之繼承人均未 拋棄繼承，亦無限定繼承），張春風之繼承人即被上訴人均 未拋棄繼承，亦無限定繼承，有臺灣高雄少年及家事法庭10 2 年10月18日函可稽（原審卷一第231 頁）；㈡系爭土地重
測前地號小港區鳳鼻頭段434 之33號，原為張春風所有，於 58年11月10日贈與登記為張德祥所有，有土地登記簿影本可 稽（本院卷第263 頁）；㈢被上訴人張德祥於83年8 月2 日 將系爭土地設定最高限額抵押權予農民銀行，嗣臺灣金聯資 產管理股份有限公司以其自農民銀行受讓對張德祥之債權及 抵押權，聲請核發支付命令並持向執行法院聲請以系爭執行 事件，拍賣含系爭土地在內之抵押物，由上訴人拍定取得系 爭土地，並於99年1 月27日辦理所有權移轉登記，業經本院 調取系爭執行案卷查閱無訛；㈣系爭建物係張春風起造，於 52年間即已存在，張春風於75年12月18日死亡時，系爭房屋 由被上訴人繼承而公同共有；㈤被上訴人張德祥於100 年1 月19日與上訴人成立系爭調解時，表示願自100 年1 月25日 起按月於每月25日給付上訴人2000元，並同意系爭房屋如調 高租金，願按月將調高金額二分之一給付上訴人，當時張德 祥並未表明代理其餘被上訴人之旨，亦經本院調取上開調解 案卷查閱無誤，並為上訴人與張德祥所不爭執，張天仁、李 張文理、黃張鳳英、陳文隆亦未到庭爭執，而黃水明等5 人 所稱黃張玉花已拋棄對張春風所有遺產之繼承云云，及陳啟 煌、陳啟楨及陳麗雲所稱系爭房屋登記予張德祥云云，均與 事實不符而不可採，是上開事項，堪信為真實。五、本院判斷：
㈠系爭房屋占用系爭土地有無正當權源？
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 88年4 月21日公布增訂民法第425 條之1 第1 項前段定有明 文。此新增條文，乃係將最高法院48年台上字第1457號判例 意旨予以明文化，雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力 ，惟該判例所示法理既係民法第425 條之1 明文化以前即已 存在，是發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓 事實，倘與上開規定相符，仍得以該規定前即已存在之法理 ，推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與 土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所 有人應容忍該房屋之存在而默許繼續使用系爭土地。 ⒉查系爭土地原為張春風所有，於58年11月10日贈與登記張德 祥所有，有土地登記簿謄本可稽（本院卷第261 頁）；系爭 房屋係張春風起造，於52年間即已存在而未辦保存登記，有 52年度房捐繳納通知書可稽（本院卷第129 頁），自應由張 春風原始取得，足認系爭土地及其上系爭房屋原屬同一人所
有。張春風於58年11月10日將系爭土地贈與登記為張德祥所 有，75年12月18日張春風死亡，系爭房屋由被上訴人繼承而 公同共有，既屬事實，依上揭規定及說明，推定土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在 房屋得使用期限內，有租賃關係，上訴人嗣後拍定取得系爭 土地所有權，自應容忍系爭房屋之存在而默許被上訴人繼續 使用系爭土地。則被上訴人之系爭房屋占用系爭土地，自屬 有正當權源，而非無權占有。上訴人以張春風生前將系爭土 地贈與張德祥乙情，據而主張應足以推知張春風與張德祥間 已有「無償使用借貸」之特別約定云云，與上開規定不符， 要非可取。
⒊張春風於原審固稱其與上訴人間就系爭土地並無租約等語， 惟依其於本院主張：「我並不是否認我爸爸的房屋在我的土 地上面沒有租約。調解時法官是問我房屋是否有收租金，我 說租人家4000元，法官才跟我說不然這樣，4000元一半給房 屋、一半給土地，所以我才答應，我想說大家可以和解就好 ，但是當時我答應這樣，我並不是和他們成立租約，我所講 的沒有租約是指這個。調解成立之前，根本沒有提到土地租 約的問題，只有提到房屋租給別人4000元，我願意給他們20 00元」、「這個房子早就有保障在那邊，法律上就已經有權 利在那邊。」（本院卷第184 至186 頁），足徵張德祥並非 否認系爭房屋占有系爭土地，在房屋得使用期限內，有法律 所推定之租賃關係存在，而係否認與上訴人間所成立之調解 為租約。上訴人執此主張系爭房屋占用系爭土地並無正當權 源，為無權占有云云，應不足採。
⒋上訴人另主張：依張德祥所述，系爭房屋係張春風於民國30 幾年間所興建，以52年度全期（上、下期）房捐繳納通知書 記載之應納房捐合計3912元，且依103 年4 月11日列印之房 屋稅籍證明所載，系爭房屋係木石磚造，已逾25年之耐用年 限，其現值僅1 萬0200元，又屢有漏水情形，可見系爭房屋 迄今應已無相當價值，客觀上已達不堪使用之程度云云，惟 張德祥辯稱：系爭房屋可以使用，並無毀損，目前仍租給別 人使用等語。查房屋課稅現值僅為房屋課稅之依據，自不能 僅以房屋課稅現值作為房屋實際之經濟價值；系爭房屋雖係 於民國30幾年間以木石磚造所興建，曾有漏水情形，惟被上 訴人主張系爭房屋現由其出租予他人使用乙情，為上訴人所 不爭執，並有上訴人所提出之照片可稽（原審卷一第185 至 201 頁），足認系爭房屋並無毀損致不堪使用之情形，上訴 人並未立證證明系爭房屋因毀損致不堪使用，徒以房屋課稅 現值及興建時間已逾25年且有漏水情形，主張系爭房屋已無
相當價值及不堪使用，故無民法第425 條之1 第1 項前段之 適用云云，顯非可取。
⒌從而，被上訴人之系爭房屋占用系爭土地，既推定在房屋得 使用期限內，有租賃關係，具有正當權源，上訴人自不得認 係無權占有而請求返還。
㈡兩造間租賃關係是否合法終止？
上訴人雖主張：伊與張德祥於100 年1 月19日成立系爭調解 ，就系爭房屋占用系爭土地，張德祥願自100 年1 月25日起 按月於每月25日給付伊2000元，如遇系爭房屋調高租金，願 按月將調高金額二分之一給付伊，可見張德祥係以每月2000 元向伊租用系爭土地，而張德祥自101 年5 月起即未依約給 付租金，業經伊終止租約，被上訴人未拆除系爭房屋，繼續 占有系爭土地，係屬無權占有云云。惟被上訴人對於有與上 訴人成立系爭調解，願按月給付上訴人2000元，其自101 年 7 月起至102 年4 月止共10個月未按月給付，合計2 萬元之 事實，並不爭執（本院卷第268 頁），然否認係與上訴人成 立租約。查上訴人所有系爭土地上之系爭房屋，為被上訴人 公同共有，被上訴人與上訴人間，推定在系爭房屋得使用期 限內，有租賃關係，非無權占有，業如前述，而上訴人並非 無償供被上訴人繼續使用土地，其租金數額固得協議定之（ 民法第425 之1 條第2 項規定參照），然張德祥與上訴人成 立系爭調解時，既未代理其餘被上訴人，該調解對於其餘被 上訴人不生效力，其餘被上訴人自不受其拘束。故張德祥與 上訴人所成立之系爭調解，僅係其本人與上訴人間就租金數 額之協議，基於債之相對性原則，上訴人僅得向張德祥請求 依系爭調解之約定為給付，不得以之對抗契約以外之其餘被 上訴人。準此，上訴人雖以張德祥積欠租金而終止系爭調解 之契約關係，亦僅係終止與張德祥間所為租金數額之約定， 但無從據此主張終止與被上訴人間之租賃關係，故上訴人為 終止租約之意思表示，自不生合法終止之效力，上訴人仍應 容忍系爭房屋之存在而默許繼續使用系爭土地，且兩造間就 系爭房屋占用系爭土地，既仍有租賃關係存在，被上訴人即 非無權占有系爭土地。從而上訴人主張其與被上訴人間之租 賃關係終止，本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物，及 本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃 物，均屬無據。
㈢上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條雖有明文。被上訴人之系爭房屋占用系爭土地，推定
在房屋得使用期限內，有租賃關係，上訴人應容忍該房屋之 存在而默許繼續使用系爭土地，上訴人主張終止租賃關係， 為不可採，業如前述，是被上訴人占有系爭土地，有正當權 源，即屬有法律上之原因，自無不當得利可言。從而上訴人 依不當得利規定，請求被上訴人給付自102 年5 月25日起至 拆除系爭房屋返還土地之日止，按月共同給付上訴人4000元 云云，即屬無據。
㈣上訴人得否請求張德祥給付租金2 萬元？
按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有 同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事 訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項分別定有明文。又 原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以 裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定自 明。經查上訴人前曾對張德祥起訴，先位聲明請求拆屋還地 ，備位聲明請求給付租金（原審法院99年度訴字第1495號） ，嗣撤回先位聲明，於100 年1 月19日與張德祥成立系爭調 解，調解內容為：張德祥願自100 年1 月25日起按月於每月 25日給付上訴人2000元，並同意系爭房屋如調高租金，願按 月將調高金額二分之一給付上訴人等情，為兩造所不爭執， 有調解筆錄可按（見原審卷一第8 頁）。而上訴人未對系爭 調解提出撤銷或宣告調解無效之訴，本院經調取原審法院10 0 年度審移調字第3 號卷查閱無訛。上訴人與張德祥就系爭 房屋占有系爭土地之給付租金法律關係，既成立訴訟上之調 解，依法即與確定判決有同一之效力，上訴人乃執同一給付 租金法律關係而提起本件訴訟，揆諸首揭說明，其訴顯非合 法。原審依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款之規定，裁判 駁回上訴人此部分之訴，核無不合。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第455 條前段及第179 條之規定，請求被上訴人拆屋還地及返還不當得利，均無理 由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 又上訴人依系爭調解及給付租金之法律關係，請求張德祥給 付租金部分，並非合法。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書 記 官 鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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