臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第224號
上 訴 人 吳建璋
吳林明霞
蘇曾美
林桂珠
崔王錦雲
黃玟誠
黃建瑞
黃清亮
共 同
訴訟代理人 何曜男律師
複 代理人 張耀聰律師
吳忠諺律師
上 訴 人 王聖雄
張緒漛
張家嚴
共 同
訴訟代理人 林樹根律師
黃如流律師
黃培鈞律師
被 上訴人 臺灣高雄農田水利會
會)
法定代理人 李清福
被 上訴人 憶錩營造有限公司
法定代理人 田文忠
共 同
訴訟代理人 林伯祥律師
複 代理人 李汶宜律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國102 年
5 月22日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第445 號第一審判決提
起上訴，本院於103 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
確認上訴人就被上訴人臺灣高雄農田水利會所有，出租供被上訴人憶錩營造有限公司使用，坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號、左東段第二六三之十一地號土地內，如附圖二編號K 、J-1 所示斜線範圍，面積共一一六平方公尺，有通行權存在。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負
擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人臺灣高雄農田水利會（下稱高雄農田 水利會）為高雄市○○區○○段○00000 地號土地（下稱39 0-1 地號土地）及高雄市○○區○○段○000 地號（下稱22 3 地號土地）、第263-11地號土地（下稱263-11地號土地， 與390-1 地號土地合稱系爭鄰地）之所有權人，而上訴人因 買賣或租賃取得如附表一所示土地（以下合稱系爭土地）， 並以該土地上如附表一所示房屋（以下合稱系爭房屋，與系 爭土地合稱系爭房地）作為日常生活起居或營業處所，系爭 土地北側雖毗鄰國有之高雄市○○區○○段○000 地號土地 （下稱224 地號土地），惟該土地係供高雄市公有第四零售 市場（下稱哈囉市場）營業使用，其間巷弄狹窄陰暗濕滑， 不適宜供一般住家日常生活出入使用，俟民國84年明潭路開 通並辦理該路段門牌整編後，上訴人即將系爭房屋出入大門 改設於明潭路上，並由明潭路出入通行迄今。詎高雄農田水 利會於100 年7 月12日將390-1 及263-11地號土地出租供被 上訴人憶錩營造有限公司（下稱憶錩公司）使用後，憶錩公 司竟在系爭鄰地上堆置消波塊，阻礙上訴人自明潭路出入通 行，為此爰依民法第787 條第1 項規定，提起本件訴訟等情 。並於原審聲明：確認上訴人就系爭鄰地在如附圖一編號A- 1 、A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 所示斜 線範圍內，面積共242 平方公尺之土地上，對被上訴人有通 行權存在。
二、被上訴人則以：高雄農田水利會未曾同意上訴人利用系爭鄰 地聯外通行，而上訴人於明潭路開通前，原經由哈囉市場內 之走道通往菜公路或明潭路，系爭土地並非袋地，復有適宜 之聯外道路，自不能為上訴人一己便利，即允其通行系爭鄰 地。又上訴人自行在系爭房屋前、後搭設鐵皮棚架，供人擺 攤營利，妨礙自己行走哈囉市場內之走道出入通行，卻要求 通行系爭鄰地以連接明潭路，係屬權利濫用。再者，有通行 權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及 方法為之，而憶錩公司向高雄農田水利會承租系爭鄰地，計 畫在其上設置攤販臨時集中場，出租攤位營利，倘將系爭鄰 地如附圖一編號A-1 、A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、 I 、J 、K 所示斜線範圍內之土地供上訴人通行使用，則因 該部分面積已佔系爭鄰地總面積80% ，所餘畸零地因面積過 小，再難出租供商販擺攤使用，致憶錩公司受損至鉅，即有 不當，故為兼顧高雄農田水利會對系爭鄰地之使用收益權能 ，及憶錩公司之營業利益，宜使上訴人每兩戶共用1 通道，
且該通道以寬1.5 公尺，可供徒步通行為已足，等語置辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭鄰地在附圖一編 號A-1 、A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 所 示斜線範圍內，面積共242 平方公尺之土地上，對被上訴人 有通行權存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠高雄農田水利會為系爭鄰地之所有權人，其中390-1 地號土 地之使用分區為道路用地，係屬高雄市都市計畫30米道路用 地之一部；其中263-11地號土地之使用分區為住宅區。 ㈡高雄農田水利會於100 年7 月22日將系爭鄰地出租予憶錩公 司。
㈢上訴人就系爭房地之權利狀態如附表一所示。 ㈣系爭鄰地位在系爭土地與明潭路之間。
㈤系爭房屋於明潭路開通前，原懸掛左營下路之門牌。 ㈥系爭土地北側毗鄰224 地號土地，224 地號土地上則設有哈 囉市場。
㈦系爭房屋中除166 、168 、170 號房屋供住家使用外，其餘 房屋面向明潭路一側，均供作店面使用。
五、本件爭點為：㈠系爭土地是否為袋地？㈡何為可供上訴人通 常使用，且對系爭鄰地損害最小之通行方法？茲將本院判斷 分述如下：
㈠系爭土地是否為袋地？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。又前開規定旨在 促進袋地之利用，令周圍地所有人負容忍通行之義務，以解 決與公路無適宜聯絡之土地通行問題。準此，袋地通行權非 以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而 是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積 外，尚應考量其用途，有最高法院87年度台上字第2247號判 決要旨足資參照。
⒉上訴人主張：上訴人向高雄農田水利會購入或承租系爭土地 ，於其上建屋供日常生活起居或營業使用，並經系爭鄰地連 接明潭路，出入通行達數10年，高雄農田水利會自應容忍上 訴人通行系爭鄰地以至明潭路。又上訴人非經由系爭鄰地， 不能通往明潭路，而224 地號土地上雖有走道可供哈囉市場 內之攤販及顧客通行，惟該走道非以聯絡系爭土地與公路為 設置目的，且路面狹小濕滑，不足供日常生活通常使用，上 訴人確有通行系爭鄰地之必要等情。惟被上訴人否認之，並
辯稱：上訴人興建或購入系爭房屋時，即明知系爭房屋原面 向224 地號土地設置出入大門，並可經由哈囉市場內之走道 連接菜公路、左營下路及明潭路，詎上訴人任意擴建房屋， 並將房屋大門改為面向明潭路出入，或封閉面向224 地號土 地之門扇，或在該門扇附近堆放雜物，或出租他人擺攤使用 ，致妨礙自己進出，依民法第787 條第1 項除外規定，上訴 人自無權通行周圍土地至明潭路等語。
⒊經查：
⑴系爭土地為高雄市○○段○000 地號、206-9 地號土地、22 4 地號、390-1 及263-11地號土地土地所包圍，其中高雄市 ○○段○000 地號、260-9 地號土地為私人所有，其上建有 房屋，並供商販擺攤使用；224 地號土地則為國防部軍備局 管理之國有土地，使用分區為市場用地，現供高雄市政府在 其上設置哈囉市場，目前市場營運狀況良好，尚無辦理用地 變更及市場遷移計畫；而系爭鄰地為高雄農田水利會所有， 出租予憶錩公司，供作為空地、臨時建築或依分區編定使用 ，租期自100 年7 月22日起至105 年7 月21日止，共5 年， 而系爭土地與明潭路間有系爭鄰地存在，其間距適與系爭鄰 地寬度相當，為5 公尺等情有地籍圖、現況照片、土地登記 謄本、高雄市政府都市發展局102 年8 月30日高市○○○○ ○00000000000 號函、高雄市政府經濟發展局102 年11月14 日高市經發市字第00000000000 號函、租賃契約書及如附圖 一所示複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈡第30頁、調字卷第 99至100 頁、本院卷㈡第217 至218 頁，調字卷第92頁，本 院卷㈠第128 頁，本院卷㈡第41、23頁，原審卷第123 頁） ，足見系爭土地四周均為他人土地環繞，與距離最近之明潭 路尚相隔5 公尺，係屬袋地。
⑵又系爭土地毗鄰之哈囉市場內設有如附圖一編號L 、M 、N 、O 、P 、Q 、R 、S 、T 、U 、V 、W 所示通道，供市場 內之攤販及顧客行走，各該通道寬度如附圖一之附表四所示 ，有楠梓地政事務所102 年12月2 日高市地○○○○000000 00000 號函附補充說明表為憑（見本院卷㈡第50至51頁）。 而哈囉市場係早市，營業時間為清晨4 點至中午12點，共規 劃200 個攤（鋪）位，營業種類含肉類、魚類、雜貨飲食類 、蔬菜類、什貨類，並設有臨時固定攤位共28攤位，有高雄 市政府經濟發展局102 年12月4 日高市經發市字第00000000 000 號函可憑（見本院卷㈡第55頁），經法院前往現場履勘 ，該市場於營業時間內，走道濕滑，地面則有攤商堆置之貨 架、雜物；於營業時間外，則因市場上方覆有屋頂，致市場 內之光線不足，部分走道昏暗等情，亦有勘驗筆錄、市場內
通道照片為憑（見本院卷㈡第75頁、第160 至163 頁、第21 6 至217 頁，原審卷第107 至114 頁）等一切情狀，足見哈 囉市場內之走道狹窄、濕滑，路面寬窄不一，且部分區域走 道周遭光線昏暗不明，而有安全之虞，僅適於在市場營業時 間內，供往來商販及消費者以台車、機車或徒步方式載運貨 物、採買食材、雜貨使用，尚不能供作通常使用。至於被上 訴人辯稱：系爭土地上之房屋在明潭路開通前，原懸掛左營 下路門牌，亦即系爭土地所有人原可藉由哈囉市場內之通道 連接左營下路，亦無利用系爭鄰地聯絡公路之必要云云，固 有市場攤位位置圖為憑（見本院卷㈡第56頁）。惟依市場攤 位位置圖及街廓圖顯示，系爭土地未與左營下路相連接，上 訴人由系爭土地雖可穿越哈囉市場內之走道至左營下路，惟 哈囉市場內走道設置之目的，係供市場商販營業使用，非供 上訴人一般通常使用，已如前述，佐以84年9 月7 日明潭路 竣工啟用並整編門牌後，系爭土地上之房屋均改為懸掛明潭 路之門牌，上訴人自斯時起即經由系爭鄰地至明潭路之事實 ，有勘驗筆錄、高雄市政府103 年2 月26日函、高雄市左營 區戶政事務所101 年1 月11日函附門牌證明為憑（見本院卷 ㈡第159 至163 頁、第151-1 頁、原審卷第12至14頁），且 為兩造所不爭執，應認真實，益徵哈囉市場內之走道非系爭 土地與公路間之適宜聯絡方法，且不能供上訴人為通常使用 。被上訴人前開辯解核與事實不符，而不可採。 ⑶被上訴人復辯稱：上訴人以擴建房屋、自行封閉通往哈囉市 場之門扇，及出租系爭土地供商販擺攤等任意行為，阻礙系 爭土地與公路間之聯絡通道，致不能為通常使用，依民法第 787 條第1 項除外規定，上訴人自無權通行周圍土地以至公 路，而有權利濫用情事云云。但查：
①張家嚴在其所有如附表一編號8 所示土地上興築之170 號房 屋，未設門扇以連接系爭土地與哈囉市場內之走道；張緒漛 容任哈囉市○○○○○○鄰○○○○○○○○號7 所示土地 擺設攤位；及吳建璋、蘇曾美、崔王錦雲將所有如附表一編 號1 、3 、5 所示土地之一部出租予商販擺攤使用等情，固 有勘驗筆錄及高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓 地政事務所）103 年4 月23日高市地楠測字第00000000000 號函附複丈成果圖為憑（見本院卷㈡第162 至163 、159 至 164 、185 至186 頁），然而哈囉市場內之走道係供商販經 營使用，非供上訴人一般通常使用，業經本院審認如前，自 難執此遽謂上訴人有何以任遭行為妨礙自己通行情事。 ②此外，吳林明霞、林桂珠、王聖雄、黃建瑞、黃玟誠及黃清 亮於平日將其所有，如附表一編號2 、4 、6 、9 、10、11
所示土地之一部，供作自己及哈囉市場之商販、消費者出入 使用之事實，有勘驗筆錄為憑（見本院卷㈡第161 至163 頁 ），惟前開土地非經由系爭鄰地不能連接明潭路，此觀諸附 圖一所示複丈成果圖至明，可見吳林明霞、林桂珠、王聖雄 、黃建瑞、黃玟誠及黃清亮等人雖容忍商販及消費者使用其 土地之一部分，以連接哈囉市場走道至明潭路，然非通行系 爭鄰地不能達成與明潭路聯絡之目的，要難執此遽謂彼等有 何權利濫用情事。
⑷至於上訴人王聖雄、張緒漛、張家嚴主張：附表一編號6 、 7 、8 所示土地上，於起造166 號、168 號及170 號房屋時 ，均曾徵得高雄農田水利會同意以系爭鄰地邊線作為建築線 ，並得經由390-1 地號土地至明潭路，高雄農田水利會即有 容忍上訴人通行附圖一編號F 、G 、H 所示土地之義務云云 ，固有66年12月8 日土地使用同意書、各該房屋使用執照為 憑（見本院卷㈡第88至89頁、本院卷㈠第86至88頁），並有 高雄市政府工務局103 年7 月18日函文檢附多目標地籍圖、 使用區查詢表、建造執照審查表、施工圖說及建築線指示（ 定）申請書圖，回覆本院稱：166 號房屋依建造執照原始案 卷內附之建築線指示（定）核准圖顯示，其建築基地臨接30 米都市計畫道路建築；170 號房屋雖查無指定建築線核准圖 ，惟依建造執照核准圖（地盤圖、現況圖）顯示，其建築基 地係臨接30米都市計畫道路建築，而390-1 地號土地之使用 分區為道路用地，166 號、170 號房屋基地之土地使用分區 為第五種住宅區，研判390-1 地號土地與前開房屋相臨接之 界線，應即為30米都市計畫道路之境界線（見本院卷㈢第59 至75頁）等語為憑。然依高雄農田水利會所出具之使用同意 書文義以觀，該會乃同意附表編號7 、8 所示土地所有人使 用高雄市○○區○○段○00000 ○00000 地號土地之全部面 積興築建物（見本院卷㈡第88至89頁），並無同意上訴人通 行390-1 地號土地之文字記載。況390-1 地號土地現遭上訴 人無權占用，並出租供他人擺攤營商，非供公眾通行使用之 事實，業經本院審認如前，核其性質與未經徵收之既成道路 有別，高雄農田水利會自不因390-1 地號土地邊界線經主管 機關依建築法令指定為已公告道路之境界線，而當然負有提 出390-1 地號土地供王聖雄、張緒漛、張家嚴通行之義務， 附此敘明。
⒋綜上，系爭土地因受他人土地圍繞，且與公路間缺乏可供通 常使用之聯絡方法，係屬袋地，而有必要通行系爭鄰地至距 離系爭土地最近之明潭路，應堪認定。
㈡何為可供上訴人通常使用，且對系爭鄰地損害最小之通行方
法？
⒈按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第2 項前段定 有明文。準此，有通行權人之通行範圍應以使袋地得為「通 常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是 否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，先此 敘明。
⒉上訴人主張：390 之1 地號土地為道路用地，復經高雄市政 府計畫於分階段徵收後，用以辦理明潭路拓寬工程，系爭土 地經390-1 地號土地至明潭路，乃最適當、損害最少之聯絡 方法。又高雄農田水利會出租附表一編號1 所示土地供吳建 璋建屋居住使用，自有容忍吳建璋通行263-11地號土地至明 潭路之義務。再考量現代家庭生活多以車輛代步、上訴人之 年長家屬出入就醫之需求，暨營商卸載貨品須預留貨車出入 通道等一切情狀，被上訴人應容忍上訴人使用系爭鄰地上如 附圖一編號A-1 、A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、 J 、K 所示土地至明潭路，始屬合於通常使用之適當聯絡方 法等語。被上訴人則辯稱：憶錩公司向高雄農田水利會承租 系爭鄰地係供設置臨時攤販集中場之用，上訴人前述通行方 法，將使系爭鄰地僅餘54平方公尺之畸零土地可供利用（即 [ 276+20] -24 2=54），已不能供作商場擺攤使用，損害憶 錩公司利益甚鉅，自非適當之方法，而應考量上訴人現將系 爭房屋屋前騎樓出租供人擺攤，平日以步行為主要通行方法 等使用現況，認無預留車輛出入通道之必要，允予使用之通 道寬度以1.5 公尺為已足，且每兩戶合併使用一走道至明潭 路，俾將損害降至最低等語。
⒊本院審酌390-1 地號土地係呈狹長地形，263-11地號土地則 為包夾在390-1 地號土地與系爭土地間之畸零地，系爭土地 則按如附表一編號1 至11之次序，沿390-1 地號土地北側地 籍線依序排列，倘個別視上訴人之通行需求，逐一定聯外通 路位置，將使系爭鄰地因遭細分，而難以利用，致被上訴人 受損過鉅，是宜統合上訴人之通行需求，及被上訴人使用系 爭鄰地可得之經濟利益，為整體觀察，以定系爭土地與明潭 路間適於通常使用之聯絡方法，俾達土地利用之最大綜效， 並兼顧兩造利益。經查：
⑴附表一編號1 、2 所示土地現供吳建璋及吳林明霞之家族成 員管理、使用，其上156 號房屋為空房，僅供堆置雜物使用 ；其上158 號房屋1 樓則供經營蔬菜生意進出貨之用，並於 哈囉市場營業時間內，提供通道供攤商及顧客出入使用，2 樓則供居住使用，並有長者臥病在家休養中；附表一編號3
所示土地上有160 號房屋，現供居住使用；附表一編號4 所 示土地上有162 號房屋，其中1 樓供堆置生財器具、瓦斯桶 及食材之用，2 樓則供居住使用；附表一編號5 所示土地上 有164 號房屋，則供居住使用，並有長者臥病在家休養；附 表一編號6 所示土地上有166 號房屋，其中1 樓經拆除壁面 後，將該開放空間出租供商販擺攤之用，並在附圖一編號F 所示土地上留有走道，與哈囉市場內如附圖一編號Q 所示寬 度90公分之走道相連接，供商販及消費者往來使用，此外， 在攤位內架設樓梯通往2 樓，2 樓則供居住使用；附表一編 號7 所示土地上有168 號房屋，其中1 樓供經營雜貨店舖使 用，2 樓供居家生活使用，並有高齡長者同住；附表一編號 8 所示土地上有170 號房屋，其中1 樓供經營雜貨買賣之用 ，至於附表一編號9 、10、11所示土地上則各有172 號、17 4 號、176 號房屋，其內部互相連通，且將1 樓壁面拆除後 ，將該部分空間出租供商販擺攤使用，另在攤位內設置樓梯 通往172 號、174 號、176 號房屋2 樓，此外在附圖一編號 J 所示土地上留有走道，與哈囉市場內如附圖一編號N 所示 最窄寬度為1.8 公尺之走道相連接，供商販及消費者往來使 用等情，有勘驗筆錄、履勘照片、附圖一所示複丈成果圖， 及楠梓地政事務所102 年12月2 日高市地○○○○00000000 000 號函附補充說明表為憑（見本院卷㈡第159 至163 頁、 第206 至218 頁，原審卷第123 頁，本院卷㈡第50至51頁） ，可見系爭土地現供住、商混用，其上現存連接哈囉市○○ ○○路○○道○○○○○○號F 、J 所示用地上之通道）寬 度為0.9 公尺至1.8 公尺，足供雙向通行使用。另參酌附表 一編號3 、4 所示土地上之160 號、162 號房屋所設大門， 實際供通行之寬度在1.02公尺至1.76公尺之間，有勘驗筆錄 足佐（見本院卷㈡第160 頁），及附表一編號1 、5 、7 、 8 土地上之156 號、164 號、168 號、170 號房屋1 樓，雖 於打除臨路一側之全部壁面後，其臨路寬度如附圖一之附表 三編號A 、E 、G 、H 所示，然佐以現況照片顯示，上訴人 平日將其所有或承租之土地南側，即前開房屋臨明潭路之大 門兩側、騎樓出租供商販臨時擺攤使用，於攤販營業時間內 ，該部分土地均遭攤位及貨品、雜物占用（見本院卷㈡第13 3 、135 、137 、139 、141 、143 、145 、147 、148 、 151 、162 頁）等情，可知上訴人出入各該房屋通常需用之 通道寬度，均非以臨路大門之總面寬為必要，故上訴人主張 須使用與房屋臨路總面寬相符之通道作為聯絡方法，始符通 常使用云云，核與其使用現況不符，尚非可採。 ⑵本院於損害最小及可供通常使用之原則下，儘量不改變使用
現況及降低出入不便程度，再斟酌土地之形狀、面積、位置 及用途，認本件為免系爭鄰地遭細分致被上訴人受損過鉅， 尚不宜就系爭土地個別定可經系爭鄰地至明潭路之通路範圍 ，且附表一編號10、11所示土地上之174 號、176 號房屋現 均經由附表一編號9 所示土地上之172 號房屋1 樓之樓梯出 入通行，已如前述，自無再使附表一編號10、11所示土地所 有人通行附圖一編號K 所示斜線位置土地至明潭路之必要， 及斟酌系爭鄰地如附圖一編號F 、J 所示土地內，原本即有 連接市場走道及明潭路之通道等情，認宜兩戶共用一通路聯 絡明潭路，並考量一般日常生活使用之交通方式除以汽車代 步外，多為徒步或以腳踏車、機車代步，而系爭土地現供住 商混用，亦有進出卸載貨物、救火及救護之需求，其必要之 通行範圍以路寬2 公尺為適當，認上訴人有通行在系爭鄰地 內，如附圖二編號K 、J-1 所示斜線區域之必要。至於上訴 人個別之停車需求或特殊用途需求，揆諸前引說明，因悖於 損害最小原則，即不在系爭鄰地可供通行範圍考量之列。此 外，系爭鄰地於扣除供通行使用之面積後，剩餘土地面積尚 須合於商販設攤之最小面積需求，參諸哈囉市場內之最小攤 位長、寬各為2.1 公尺、1.8 公尺，最小可供營業之面積為 3.78平方公尺，有高雄市政府經濟發展局103 年1 月4 日函 為憑（見本院卷㈡第122 頁），及攤位不宜緊臨住家設置， 俾免擾鄰等一切情狀，認使上訴人得通行系爭鄰地上如附圖 二所示寬度2 公尺之斜線區域至明潭路，核計供通行使用之 總面積為116 平方公尺，佔系爭鄰地總面積39% （即116 ÷ [ 276+20] =0.391，小數點下兩位四捨五入），其餘土地面 積共180 平方公尺，可供高雄農田水利會使用收益，自不影 響該會將系爭鄰地出租予憶錩公司使用，由憶錩公司在其上 設置攤販臨時集中市場之計畫，足以兼顧上訴人通常使用之 通行必要，及被上訴人仍得使用收益部分系爭鄰地之所受損 害最少程度，應屬適當。被上訴人辯稱系爭鄰地上所設聯絡 通道寬度以1.5 公尺為已足云云，核與前揭通常使用之需求 仍有未合，而不可採。
⒋上訴人雖主張：系爭鄰地中之390-1 地號土地既經編列為道 路用地，被上訴人即有容忍上訴人通行系爭鄰地如附圖一編 號A-1 、A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 所 示土地至明潭路之義務，況憶錩公司始終不能提出主管機關 許可其在系爭鄰地上設置攤販臨時集中場之證明文件，自無 須考量憶錩公司之利益云云。被上訴人則辯稱：攤販臨時集 中場所需用地以公共設施保留地為已足，390-1 地號土地雖 經編列為道路用地，惟在道路主管機關出具未開闢道路證明
後，即可供擺設臨時攤販營業使用等語。查：
⑴390-1 地號土地經高雄市政府編定為明潭路拓寬工程用地， 並計畫逐年編列經費，以向高雄農田水利會協議價購之方式 ，取得390-1 地號土地乙情，有高雄市政府工務局新建工程 處以103 年8 月7 日高市工新資產字第00000000000 號函、 103 年9 月23日高市工新資產字第00000000000 號函為憑（ 見本院卷㈢第94、121 頁），而高雄市政府於103 年7 月23 日就明潭路拓寬工程辦理招標後流標，迄未於390-1 地號土 地上開闢道路之事實，亦有卷附高雄市政府工務局103 年9 月23日函文可稽（見本院卷㈢第121 、87頁），足見390-1 地號土地雖經編定為道路用地，惟在高雄市政府向高雄農田 水利會價購前，高雄農田水利會尚無容忍公眾通行390-1 地 號土地之義務，該會既將390-1 地號土地出租供憶錩公司使 用，本院於酌定通行方法時，自應兼顧之被上訴人使用收益 情形，尋求損害最小之處所為之。
⑵又系爭土地周圍2 、300 公尺範圍內，雖設有哈囉市場及三 山國王廟攤販臨時集中場，而263-11地號土地係都市計畫第 五種住宅區用地，非屬公共設施保留地，依高雄市攤販臨時 集中場管理自治條例第4 條第2 項規定，不得申請設置攤販 臨時集中場，惟390-1 地號土地係都市計劃道路用地，乃公 共設施保留地，其上攤販倘於101 年11月12日前開自治條例 公告施行前既有設置，則於檢附道路主管機關出具未有開闢 道路之相關證明文件，且合乎前開自治條例第4 條第3 項規 定要件時，即得設置攤販臨時集中場，有高雄市政府經濟發 展局103 年6 月27日高市經發市○○00000000000 號函在卷 足參（見本院卷㈢第43頁），而390-1 地號土地尚未經主管 機關開闢道路，已如前述，其上復長年設有流動攤販，則在 被上訴人提出設置攤販臨時集中場之聲請遭主管機關駁回前 ，尚難認高雄農田水利會不能將系爭鄰地作為攤販臨時集中 市場使用，故憶錩公司向高雄農田水利會承租系爭鄰地後， 實際上是否以在系爭鄰地上設置攤販臨時集中市場之方式， 使用收益系爭鄰地，即不影響本院之判斷結果，附此敘明。 ⒌從而，使上訴人通行系爭鄰地如附圖二編號K 、J-1 所示斜 線區域，面積共116 平方公尺之道路至明潭路，乃合於上訴 人通常使用之通行必要範圍，且對被上訴人損害最小之處所 ，應堪認定。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 規定，請求確認上訴人就系 爭鄰地在附表二所示土地範圍內有通行權存在，其中在附圖 二編號K 、J-1 所示斜線區域土地，面積共116 平方公尺之 範圍內者，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，
應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟結論 尚無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 、2 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之 1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一
┌──┬────┬───────────────────────┬──────────────────┐
│編號│上訴人 │ 所有或承租之土地標示 │ 權利狀態 │
│ │ ├───────────────────────┤ │
│ │ │ 建物門牌 │ │
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│ 1 │吳建璋 │ 高雄市○○區○○段000 地號土地 │吳建璋於99年12月27日向財政部國有財產│
│ │ │ │局承租，租期自100 年1 月1 日起至108 │
│ │ │ │年12月31日止。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱156 號房屋） │為未辦保存登記房屋，由吳建璋因買賣而│
│ │ │ │取得事實上處分權。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 2 │吳林明霞│ 高雄市○○區○○段○000000地號土地 │於99年5月21日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第222 地號土地 │於76年11月23日因買賣而取得單獨所有。│
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱158 號房屋） │吳林明霞所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 3 │蘇曾美 │ 高雄市○○區○○段00000 地號土地 │於67年10月16日因買賣而取得單獨所有。│
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱160 號房屋） │蘇曾美所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 4 │林桂珠 │ 高雄市○○區○○段○00000地號土地 │於99年5月4日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第220 地號土地 │於90年4月4日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱162 號房屋） │林桂珠所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 5 │崔王錦雲│ 高雄市○○區○○段00000地號土地 │於68年6月20日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第219 地號土地 │於63年6月27日因買賣取得單獨所有。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱164 號房屋） │崔王錦雲所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 6 │王聖雄 │ 高雄市○○區○○段00000地號土地 │於66年12月12日因買賣而取得單獨所有。│
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第218地號土地 │於62年7月5日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱166 號房屋） │王聖雄所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 7 │張緒漛 │ 高雄市○○區○○段00000地號土地 │於91年3月19日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │（原名張│－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │永霖） │ 同上地段第217 地號土地 │同上。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱168 號房屋） │張緒漛所有。 │
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│ 8 │張家嚴 │ 高雄市○○區○○段○00000地號土地 │於92年3月1日因買賣而取得單獨所有。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第206-13地號土地 │同上 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第216地號土地 │同上 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱170 號房屋） │張家嚴所有。 │
├──┼────┼───────────────────────┼──────────────────┤
│ 9 │黃建瑞 │ 高雄市○○區○○段00000 地號土地 │黃建瑞單獨所有，於100 年5 月4 日因拍│
│ │黃玟誠 │ │賣而取得所有權。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第206之12地號土地 │黃建瑞於83年2 月18日因調解共有物分割│
│ │ │ │，而取得應有部分1/2。 │
│ │ │ │黃玟誠於94年11月3 日因買賣取得應有部│
│ │ │ │分1/2。 │
│ │ │－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－│－－－－－－－－－－－－－－－－－－│
│ │ │ 同上地段第215 地號土地 │黃建瑞於68年3 月25日因買賣取得應有部│
│ │ │ │分1/2 。 │
│ │ │ │黃玟誠於94年11月3 日因買賣而取得應有│
│ │ │ │部分1/2。 │
│ │ ├───────────────────────┼──────────────────┤
│ │ │高雄市○○區○○路000 號（下稱172 號房屋） │由黃建瑞、黃清亮、黃玟誠按每人應有部│
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