臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第93號
上 訴 人
即 被 告 張士霖（原名張黨）
選任辯護人 張啟祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度
侵訴字第68號中華民國103 年7 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第991 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張士霖與Ａ女（代號3354102009，真實姓名及年籍均詳卷） 為朋友關係。張士霖於民國101 年12月27日晚間7 時許，至 Ａ女所經營址設屏東縣潮州鎮○○路000 巷00號之「ＯＯ美 容店」與Ａ女飲酒、用餐，席間張士霖對Ａ女頻頻勸酒，嗣 張士霖見Ａ女不勝酒力，遂要求Ａ女與其性交，經Ａ女拒絕 後，張士霖竟基於強制性交之犯意，憑恃其體型及體力之優 勢，強行將Ａ女抱至2 樓房間，以其優勢體力將Ａ女壓制在 床上，違反Ａ女之意願，強行脫去Ａ女之褲子（含外褲及內 褲），並將Ａ女之內衣（有胸墊的背心）往上掀拉後，先強 行以嘴巴吸咬Ａ女之下體及吸吮Ａ女之乳頭，而為強制猥褻 行為，之後再以手指及陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，對 Ａ女為強制性交行為得逞。
二、案經Ａ女訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據 ，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關 聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張士霖（下稱被告）固坦承於上揭時間、 地點，與告訴人Ａ女發生性交行為之事實，惟矢口否認有何 強制性交之犯行，辯稱：我與Ａ女是合意性交，且是有對價 之性交易行為，Ａ女是自行上樓與我性交易，事後我給她新 臺幣（下同）2 千元，她也有收下云云。經查： ㈠被告有於事實欄所示之時間、地點，與Ａ女為性交行為之事 實，業經被告供承在卷，核與證人即告訴人Ａ女之證述情節 相符，且經鑑驗結果，Ａ女陰道深部棉棒精子細胞層之DNA ，與被告之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察 局102 年5 月17日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份在卷可 稽（見偵卷第84至85頁）。是此部分事實，堪以認定。 ㈡Ａ女並無與被告性交之意願，其係遭被告強行抱上ＯＯ美容 店2 樓房間床上後，以事實欄所載之方式為強制性交等情， 業經證人即告訴人Ａ女迭於警詢、偵查及原審審理中證述明 確（見警卷第7 至15頁；偵卷第15至21頁、第68至70頁；原 審卷第71至75頁），復有下列補強證據可資佐憑，堪認Ａ女 之證述真實可信：
⒈Ａ女於101 年12月27日晚間遭被告性侵後，旋於翌（28）日 凌晨2 時許前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院驗傷採證 乙節，有該院急診病歷、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及 疑似性侵害案件證物採集單等件在卷可稽（見原審《不公開 卷》第23至28頁及警卷密封袋）。而Ａ女遭被告強制性交過 程中，遭被告強行抓住雙手壓制在床乙情，業經Ａ女證述明 確（見警卷第10頁；偵卷第69頁；原審卷第72至73頁）；且 Ａ女雙手手臂內側確有紅腫乙節，亦有驗傷採證光碟、採證 照片附卷可憑（置於偵卷密封袋）。衡諸常情，Ａ女與被告 既分別供陳渠等間並無何仇恨、恩怨及財物糾紛（見警卷第 2 、15頁；偵卷第25頁反面；原審卷第22頁反面），倘Ａ女 確係與被告合意性交，其雙手手臂內側當不致造成紅腫，更 不會至醫院驗傷採證並報警處理。準此，足認被告辯稱：Ａ 女與伊係合意性交云云，不足憑採。
⒉證人即Ａ女之朋友鄧Ｏ萍於案發當晚8 時許進入ＯＯ美容店 ，在該處1 樓及2 樓樓梯處發現Ａ女掉落之拖鞋各1 隻乙情 ，業經證人鄧Ｏ萍證述明確（見警卷第26頁；偵卷第56頁； 本院卷第52頁反面、第54頁反面至第55頁），核與證人Ａ女
證稱：被告強行將我從1 樓抱上2 樓時，我反抗掙扎，所以 拖鞋分別掉落在1 、2 樓間等語（見偵卷第20頁）相符。且 Ａ女如係自行上樓與被告性交，衡情應無可能將所穿著之拖 鞋各丟在1 樓、2 樓樓梯間之理。職是，足見被告辯稱：Ａ 女係自己上樓與伊性交云云（見原審卷第96頁），顯與事證 相違，委不足採。
⒊Ａ女於本件案發後不久之102 年1 月22日，在同址（ＯＯ美 容店）遭警方查獲與他人從事性交易，當場扣得使用過之保 險套1 枚、未使用過之保險套共16枚，且Ａ女亦有媒介、容 留其他女子與他人性交易，經原審法院以102 年度簡字第55 1 號判處罪刑確定等情，業經Ａ女自陳在卷（見原審卷第71 頁反面），並有該案判決書及Ａ女之臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可憑（見原審《不公開卷》第1 至4 頁） 。由此可知，Ａ女與他人從事性交易時，有要求對方使用保 險套之習慣，然本案Ａ女在同址（ＯＯ美容店）與被告性交 時，被告非但未使用保險套，甚且依被告所供，雙方於性交 前，Ａ女並未要求被告戴保險套（見原審卷第95頁反面）， 足見本案之性交行為並不符合於Ａ女慣常之性交易模式。 ⒋Ａ女於案發期間有於該址從事性交易行為，已如上述，倘被 告確係徵得Ａ女之同意而為性交易行為，且Ａ女若確已收取 被告給付之對價2 千元，則衡諸被告與Ａ女分別供陳渠等間 並無任何仇恨、恩怨及財物糾紛（見警卷第2 、15頁；偵卷 第25頁反面；原審卷第22頁反面），Ａ女並於偵查及原審審 理時均具結後始為與警詢相同之證述，則Ａ女當無甘冒偽證 罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要 。由此，益徵Ａ女於警詢、偵查及原審審理中所述遭被告強 制性交之情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性 甚高，洵可採信。
⒌依被告供陳：伊有多次與他人為性交易之經驗，且都會在交 易前談妥價錢，若不能接受小姐提出的價錢，伊就不會跟小 姐性交易等語（見原審卷第22頁反面），可見依被告之性交 易習慣，係先與性交易之對象商議價錢，確定自己能接受對 方所開之價錢後，才會進行性交易。然被告復供稱：伊與Ａ 女性交前，並未問及Ａ女性交易之價錢，即貿然與Ａ女性交 易等語（見原審卷第96頁），顯與自己和他人為性交易之慣 常模式相違。準此，益認Ａ女指訴其並未與被告合意約定性 交易，而是遭被告強制性交等情，洵屬真實可信。 ⒍鄧Ｏ萍於案發當晚8 時許進入ＯＯ美容店，在該處2 樓房間 外敲門兩次，Ａ女開門後即低頭哭泣走下樓梯，先反鎖躲在 1 樓廁所內，嗣經被告揚言要踹門進去後，Ａ女始走出廁所
坐在客廳沙發上，然對於鄧Ｏ萍詢問發生何事，始終沉默不 予回應等情，業經證人鄧Ｏ萍證述在卷（見偵卷第56頁；本 院卷第52至53頁）；其後Ａ女之男友即Ｂ男（真實姓名及年 籍均詳卷）返回該店，見Ａ女神色有異且在哭泣，因而詢問 Ａ女發生何事，Ａ女原不予理會，經Ｂ男一再追問後，Ａ女 始透露遭被告性侵害之經過，Ａ女隨即在鄧Ｏ萍及Ｂ男之陪 同下前往醫院驗傷採證等節，亦經證人Ｂ男證述明確（見警 卷第17頁反面；偵卷第32頁；原審卷第69頁）。則依證人鄧 Ｏ萍、Ｂ男所述Ａ女見到渠等及被問及發生何事之反應，亦 與一般遭受性侵害之人所產生「驚恐、畏懼、恍神、情緒低 落、哭泣」之反應相符。職是，證人鄧Ｏ萍、Ｂ男上開證述 情節，自得作為告訴人Ａ女陳述之補強證據，而資為不利於 被告之認定。
㈢被告雖一再辯稱：Ａ女是自願與我性交，我們2 人性交易後 ，我有給Ａ女2千元云云。然查：
⒈Ａ女自始至終均堅決否認與被告為性交易，亦否認被告有拿 2 千元給伊，且此部分除被告之片面陳述外，並無其他證據 可資證明。況且，倘Ａ女確係合意與被告為性交易，亦有收 取被告所給付之對價2 千元，則Ａ女身上理應無何傷勢，Ａ 女當無理由亦無必要於事發後旋於翌日凌晨即行前往醫院驗 傷採證。準此，足見Ａ女指證遭被告強制性交，並非無據。 ⒉被告與Ａ女於性交之前，並未談及（遑論談妥）性交易之金 額乙節，業經被告陳明在卷（見原審卷第96頁），已如上述 。倘被告與Ａ女係進行有對價之性交易行為，衡情，渠等應 會於交易前先談妥價格及交易之內容（全套或半套），然渠 等卻均未為之，亦據被告陳明在卷（見原審卷第96頁），此 顯與常理不符。
⒊復依被告所供，伊有多次與他人性交易之經驗，且均會事先 談妥價錢後再交易等語（見原審卷第22頁反面），然其與Ａ 女為性交行為之前，竟未先行詢問價錢（見原審卷第96頁） ，顯與自己歷次性交易之習慣不符，亦有可疑。 ⒋況且，被告並不清楚ＯＯ美容店的收費標準，亦無與Ａ女為 性交行為之經驗（見原審卷第22頁），且其既稱：性交易時 如果小姐開價太高我不能接受，就不會進行性交易等語（見 原審卷第22頁反面），可見被告對於性交易之價格相當在意 ，當無可能與Ａ女約定進行性交易，卻對交易金額隻字未提 ，並容任Ａ女於性交易完成後才出價之可能。然被告卻供稱 ：Ａ女說要多少錢，我就會給多少等語（見原審卷第96頁） ，顯與常情不符。
⒌被告認Ａ女為乾女兒、Ｂ男為其乾女婿等情，業經證人Ａ女
、Ｂ男分別證述在卷（見偵卷第20、31頁；原審卷第69頁反 面），而被告亦供稱：Ｂ男稱呼其為丈人（見原審卷第96頁 反面），足見證人Ａ女、Ｂ男證述被告認Ａ女為乾女兒乙節 屬實，被告既為Ａ女之乾爹，衡情Ａ女自不可能同意與被告 性交易，故被告所辯顯難採信。
⒍綜上，被告所辯與Ａ女性交易之情節，既與自己歷來為性交 易之習慣不符，又有前開與事理相違之處，自無可採。 ㈣至於Ａ女於遭被告強制性交過程中，是否有試圖反抗、逃離 現場，甚至呼救求援？茲析述如下：
⒈針對此節，證人即告訴人Ａ女證稱：從被告開始跟我說他想 要我，到他拉我上2 樓前，他都坐在我旁邊，我當時沒有多 想，又想說他是警察，應該只是開玩笑嚇嚇我，所以沒有想 到拿手機電話求救，且2 樓房間沒有電話，所以根本沒辦法 求救，但我都有反抗，他強抱我上樓時我雙腳有踢動想抓欄 杆，被他拉進2 樓房間後整個侵害我的過程，我都有用手想 推開他，試著要逃走，但都被他抓回去，加上我頭很暈，他 力氣很大，且他一直抓著我不放，控制我的行動不讓我離開 ，所以我反抗不了，也沒辦法離開、求救等語（見警卷第12 頁；偵卷第17至18頁、第69頁；原審卷第72頁）。 ⒉衡諸被告「前於97年間因擔任內政部警政署刑事警察局國際 刑警科警務正葉盛義之線民，而取得印有『警務正／內政部 警政署刑事警察局／國際刑警科』之名片，嗣被告於100 年 間攜帶上開名片至周琮閔所經營、位於屏東縣萬丹鄉萬全村 成功路屬公共場所之麵攤用餐，假冒具有員警之身分，向周 琮閔及周琮閔之友人張兆弦出示該名片，佯稱任職於鳳山市 刑大，公然冒用公務員之官銜」，經檢察官起訴及原審審理 後，認被告所為係犯刑法第159 條之公然冒用公務員官銜罪 ，並經原審判處罰金1 萬元，如易服勞役以1 千元折算1 日 ，被告及檢察官均未上訴而告確定等情，有原審法院102 年 度侵訴字第68號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可稽（見本院卷第14至22頁）。被告公然冒用公務員之 官銜佯稱警察，已如上述，且Ａ女主觀上認為被告既身為警 察，應不致於真的對伊為性侵害行為，故而於本案事發之初 ，未及時想辦法脫困求援，尚與常情無違。
⒊證人即告訴人Ａ女另證稱：「（問：為何你聽到小雯【即證 人鄧Ｏ萍】叫你的時候沒有喊救命？你如果叫小雯，有人在 ，他不是會不敢嗎？）當時他已經得逞了，我只是不想他還 有機會再做這件事情，我當時只想趕快把他推開。」等語（ 見警卷第10頁；偵卷第69頁）。是證人鄧Ｏ萍於案發當晚8 時許進入ＯＯ美容店並至2 樓房間敲門之時，被告業已對Ａ
女強制性交得逞，斯時Ａ女未即時向鄧Ｏ萍呼喊求救，或係 基於「被告業已性侵得逞，求救也來不及了」之心態，或是 因為遭受性侵後所產生「驚恐、畏懼、恍神、情緒低落、哭 泣」之反應始然，尚難執此遽而反向推論被告未對Ａ女為強 制性交行為。
㈤告訴人Ａ女之心理衡鑑結果，亦足資為其陳述憑信性之補強 證據：
⒈按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益， 性侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣（市）主管機關 應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相 關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得 證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項 ，並於第8 條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似 性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專 人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實 性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證 據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定 關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同 人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者 之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪 同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到 二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心 理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信 性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國 法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介 入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之 書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心 理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相 關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關 精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案 之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或 鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法 定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（ 最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。 ⒉經查，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官將告訴人Ａ女送請行 政院衛生署（現改制為衛生福利部）屏東醫院（下稱屏東醫 院）為心理衡鑑，經該院鑑定結果，覆稱：「…⒈個案目前 情緒方面經常感到害怕、不安、憤怒；認知部分，對他人及 外在環境缺乏安全感，對未來感到不確定感；在生理部分， 睡眠困擾，身體緊繃；在行為方面，害怕獨自一人在家，不
敢單獨外出，對陌生異性接近、自己穿著特別警覺，逃避某 些會令其憶起被侵害事件相關的人事物、與創傷事件相關的 記憶與情緒經驗，有時會不自主的浮現在腦海而揮之不去。 以上狀況已經明顯影響個案日常生活、工作、社會功能等。 ⒉整體而言，個案目前情緒及精神狀態已稍有平復，但對於 與性侵害相關事件，仍有明顯因該被性侵害事件而引起的創 傷後症候群。建議個案能進行心理治療，重新建構適切的自 我概念、信任感、安全感等議題。」此有屏東醫院102 年6 月26日屏醫精字第0000000000號函檢附精神科臨床心理衡鑑 照會及報告單各1 份在卷可稽（見偵卷第114 至115 頁）。 依屏東醫院上開鑑定結果，Ａ女「有明顯因該被性侵害事件 而引起的創傷後症候群」，準此，益徵Ａ女指訴被告違反其 意願對其為強制性交行為，洵非子虛，則此份鑑定報告亦足 資為Ａ女陳述憑信性之補強證據，而為不利於被告之認定。 ㈥綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠按刑法第221 條第1 項之「強暴」，係指逞強施暴，使他人 無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生 理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依 其意思決定而行動之自由。又88年4 月21日修正公布前之刑 法第221 條第1 項以「至使不能抗拒」為要件，因過於嚴格 ，容易造成受侵害者，需要「拼命抵抗」，而致生命或身體 方面受更大之傷害，故刪除此要件，是以行為人所施用之強 暴手段，祇須足以壓抑被害人之性自主決定權（最高法院97 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈡本案被告以其體型、體力優勢，強脫Ａ女之褲子，並強行以 手指及陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女強制性交得逞等情 ，業如前述，是被告所施用之行為，自屬強暴行為無訛。故 核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告 對Ａ女強制性交前所為吸咬Ａ女下體及吸吮Ａ女乳頭之強制 猥褻行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以強制猥褻 罪。
三、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依刑法第221條第1項 規定，並審酌被告有公共危險、違反動產擔保交易法等犯罪 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行不佳 ，明知Ａ女並無與之性交之意願，為逞一己之私慾，強行對 Ａ女為強制性交行為，侵害Ａ女之身心健全發展，造成其心 理上難以磨滅之傷痛與陰影，所生損害嚴重；且被告無視於 犯罪地點係Ａ女之營業處所，足見其膽大妄為；兼衡被告犯
後否認犯行，未對Ａ女表示歉意，顯無悔意等一切情狀，因 而量處有期徒刑3 年6 月。經核原判決此部分認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判 決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、被告對Ａ女強制性交前所為吸咬Ａ女下體及吸吮Ａ女乳頭之 強制猥褻行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以強制 猥褻罪，已如前述。原判決雖漏為此部分之說明論述，然對 於全案犯罪事實之認定、法律之適用及判決之結果均不生影 響，爰予以補正，而無庸執此為撤銷之理由，附此敘明。叄、被告被訴冒用公務員官銜部分，業經原審判處罪刑確定，爰 不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。