臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第952號
上 訴 人
即 被 告 劉柏貿
選任辯護人 劉新安律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第314 號中華民國103 年7 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第13916 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉柏貿明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品之犯意，於民國101 年10月間某日，在高雄市○○ 區○○路上之「大未來」大樓某號9 樓之2 租屋處，販賣愷 他命1 包（約3 公克）予未滿18歲少年黃○耀（年籍詳卷， 所涉施用毒品部分經高雄少年及家事法院以102 年度少護字 第217 號裁定保護管束），同時收取新臺幣（下同）1000元 之對價。嗣黃○耀於102 年2 月15日6 時30分許在其高雄市 ○○區（地址詳卷）住處內施用愷他命，為警查獲並扣得愷 他命結晶1 包（驗前淨重2.421 公克）、摻有菸絲之愷他命 粉末1 包（驗前淨重0.557 公克）、殘留有愷他命粉末之菸 盒1 個。黃○耀向警陳稱於查獲日4 時許與劉柏貿持用之門 號0000000000號（下稱門號Ａ）聯絡，並在高雄市前鎮區○ ○○路000 號之「享溫馨ＫＴＶ」交易愷他命，經警查證後 ，發覺黃○耀持用之門號與門號Ａ間查無相符之通聯紀錄、 基地台位址，且門號Ａ自101 年11月7 日已停用多時，而另 行通知劉柏貿進行詢問；劉柏貿於具有偵查犯罪職務之公務 員尚不知有101 年10月間之上揭愷他命毒品交易存在時，於 102 年5 月16日之警詢中，向警主動自首坦承於門號Ａ停用 前之101 年10月間，曾在上揭租屋處出售1000元之愷他命1 包（約3 公克）予黃○耀，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引 用具傳聞性質之各項證據資料，因被告劉柏貿及辯護人、檢 察官均表明同意有證據能力（本院卷第36、37、51頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成 時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受 外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據 能力，合先敘明。
二、訊之上訴人即被告劉柏貿（下稱被告）坦承曾於101 年10月 間某日，在高市○○路上之「大未來」大樓某號9 樓之2 租 處，將重約3 公克愷他命1 包交給前來購買之少年黃Ｏ耀等 情不諱，雖否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時黃Ｏ耀說 要向我購買，有拿出1000元要給我，但我沒有向他拿錢云云 。其之辯護人辯護稱：被告所為係轉讓第三級毒品，並非販 賣第三級毒品等語為被告辯護。經查：
㈠、上揭被告販賣第三級毒品犯行，業據被告於102 年5 月16日 警詢供承：「（你一共販賣第三級毒品愷他命販賣給黃○耀 幾次？詳細之時間、地點為何？）全部就1 次而已，時間是 l01 年10月中旬〈詳細日期不記得了〉一天的上午9 時左右 ，在高雄市○○區○○路的大未來大樓9 樓之2 ，我當時的 租住處內，黃○耀跑過來找我，當時我有以1000元的代價， 將一小包約3 公克的第三級毒品愷他命賣給黃○耀」等語（ 見警卷第2 頁），復於原審坦承上開販賣第三級毒品愷他命 犯行不諱（見原審一卷第30頁、二卷第10頁反面），核與證 人黃○耀於102 年7 月15日偵訊結證：「（向劉柏貿購買愷 他命的時間、地點、交易過程？）101 年10月間，在○○路 與○○路交叉口的一棟大未來大樓，劉柏貿承租的租住處內 交易，我先在尋夢園網路與劉柏貿確定交易時間、地點，我 有跟他說我車牌幾號，大約何時會到，我到之後先在那邊等 ，劉柏貿之後下樓，…他就說上樓再講，上去後我問他有沒 有賣愷他命，他說有，我問1 公克要多少，他說1 公克300 或350 元，我再問3 公克要多少，他說3 公克要1000元，所
以我就買3 公克」「我拿1000元給劉柏賀，劉柏貿拿3 克的 愷他命給我」等語（見偵查卷第8 頁、第7 頁背面）大致相 符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嫌疑人尿液採證 代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報 告各1 紙、蒐證照片12張、臺灣高雄少年及家事法院宣示筆 錄列印本1 份（見警卷第13-14 、16-21 、30-31 頁，偵卷 第28、29頁）在卷可稽。此外，證人黃○耀上揭事實欄所載 為警扣得之愷他命結晶、摻有菸絲愷他命粉末、殘留愷他命 粉末菸盒，嗣送予高雄市立凱旋醫院以化學呈色法、氣相層 析質譜儀檢驗後，均檢出含有愷他命成分，有該院濫用藥物 成品檢驗鑑定書報告1 紙（見警卷第32頁）可佐，堪認被告 上揭以1000元的代價，將1 小包3 公克重的第三級毒品愷他 命賣給黃○耀之自白與事實相符。
㈡、被告雖以前開無償轉讓情詞置辯。然查被告確有將3 公克愷 他命以1000元價格販賣給少年黃○耀而取得1000元價金一節 ，業經被告及少年黃○耀供明，已如前述：且被告就其上開 愷他命之來源，於第一次警訊已坦承：於101 年10月初某一 天的23時左右，在高雄市新興區民生路與金門街口有一家「 77音樂酒吧」旁邊，與一名自稱「俊阿」的男子購得，我交 付新台幣l 萬元給對方，後對方將一包50公克的第三級毒品 愷他命交給我完成交易，我所購得50公克愷他命其中除3 公 克賣給少年黃○耀外，剩餘47公克均供自己施用完畢等語（ 警卷第2 、3 頁），復於本院中供承：當時是以1 萬元向「 俊阿」購買50公克的愷他命等情（本院卷第36頁），顯見被 告係以每公克200 元合計1 萬元向他人購得價格昂貴，取得 不易之50公克愷他命明確，而被告與少年黃○耀並非親戚或 同窗，僅係經人介紹認識，情誼非深，豈有無償轉讓愷他命 之理？況被告於本院中自承：交易當時黃○耀說要向我購買 愷他命，他有拿出1000元給我動作等情，而證人黃○耀於偵 查中也供稱：「我問1 公克要多少，他說1 公克300 或350 元，我再問3 公克要多少，他說3 克要1000元，所以我就買 3 克」「我拿1000元給劉柏賀，劉柏貿拿3 公克的愷他命給 我」等語，證人茍非親身實際經驗，豈有鉅細靡遺且與被告 所供大致相符之理，則本件被告確有將3 公克愷他命販賣給 少年黃○耀而取得1000元價金明確，故被告於本院及先前曾 於偵查中辯稱其係無償轉讓云云，要係避重就輕之詞，不足 採信；另證人黃○耀事後於102 年10月28日偵查中稱：「劉 柏貿之前拿1 包約1000元愷他命給我，我要給他錢，但他不 收」等語（偵查卷第19頁背面），有違常情要係事後迴護被 告之詞，亦不足採。
㈢、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。被告與證人黃○耀間親誼非深，其 既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，交付約3 公克愷他命1 包 予黃○耀並收取價金1000元完成交易，而被告向他人購買愷 他命成本每公克200 元，已如前述，本件販賣3 公克愷他命 成本為600 元，其以1000元出售，獲利400 元，顯見本案販 賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，被告應具有從中 獲利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，被告事實欄所載販賣第三級毒品犯行，事證既明 ，所辯要係避重就輕之詞，不足採信，被告上開犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪及刑之減輕
㈠、按愷他命係我國列管之第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款定有明文。次按販賣行為，須有營利意思方 足構成；販賣型態類為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販 入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因持有，嗣意圖營利而 賣出等型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為完成與否，須賴標的物是 否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的既在販 賣，不論係原始持有目的，抑或初非以營利目的持有惟嗣變 更犯意，其意圖販賣而繼續持有毒品之行為，均該當於意圖 販賣而持有毒品罪之構成要件，應與販賣毒品罪法條競合後 ，擇取販賣毒品罪論罪處罰（最高法院101 年度台上字第57 62號判決意旨參照）。次按兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加 重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特
殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構 ，販毒者並非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為 國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人 ，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符， 故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之 適用（最高法院101 年度台上字第6062號判決參照）。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告為販賣而持有愷他命，此意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。此 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 ；所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問 時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、 處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有 阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（ 最高法院99年度台上字第4962號判決參照）。被告於警詢、 原審準備程序及審理中均自白販賣愷他命予黃○耀之事實， 自應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。㈢、證人黃○耀於102 年2 月15日6 時30分許在家施用愷他命並 為警扣得上揭毒品、施用器具，於同日警詢中係供稱其於查 獲當日之4 時許（距查獲時間約2 小時30分）在一心路之享 溫馨ＫＴＶ以電話聯絡被告並購入扣案愷他命，經警調閱資 料後，發覺黃○耀持用之門號並無上揭通聯及基地台位址紀 錄，且門號Ａ業經被告停用多時，與其所述難認相符，有黃 ○耀之警詢筆錄2 份、通聯調閱查詢單暨雙向通聯紀錄1 份 在卷可稽（見警卷第5-11、34-42 頁），被告於此情形下， 於102 年5 月16日之警詢中主動供稱於102 年2 月間已經沒 有和黃○耀往來，但於101 年10月間確實曾在自己租屋處出 售愷他命予黃○耀，約定價金為1000元等節，有被告警詢筆 錄可佐（見警卷第1 至3 頁），嗣黃○耀於102 年5 月18日 之警詢中，經警提示被告上揭自白後，仍堅稱交易時間、地 點確實即如查獲當日所述情形（見警卷第4 頁），迄至102 年7 月15日之偵訊中，始依據被告自白交易之時間、地點證 述確有其事，是被告於102 年5 月16日之警詢中自白，應係 於具有偵查犯罪職務之公務員尚不知本案交易之時，即主動
坦承上揭犯行，且未逃避裁判，而構成自首，應依刑法第62 條前段之規定，遞減其刑。
㈣、至犯毒品危害防制條例4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，須行為人供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者 ，始得依同條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑；被 告雖曾供稱購入愷他命之對象係綽號「俊阿」之人，惟被告 不知該人年籍，亦無聯絡資料可供進一步查證，結果未因而 查獲上手一節，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及高雄 市政府警察局三民一分局函覆明確（見原審一卷第46頁、本 院卷第43、44頁），即難認被告有毒品危害防制條例第17條 第1 項之適用。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判 決意旨參照），被告上揭販賣第三級毒品犯行，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減刑，次依刑法第62條前段規 定遞減其刑後，最輕法定刑度減至有期徒刑1 年3 月，本院 審酌被告販賣愷他命行為本身之社會危害性，尚難謂有何客 觀上足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過 重情狀，認無刑法第59條之適用，附此敘明。四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第 62條前段之規定，並審酌被告明知愷他命為第三級毒品，不 得非法販賣，竟意圖營利而販賣獲利，行為本身助長毒品流 通、危害社會秩序之犯罪動機、目的及犯罪手段，所為甚不 足取，惟念及其交易毒品所取得之對價為1000元，毒品數量 非鉅、所得未豐，先前亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，其事後向警 方自首並坦承犯行，犯後態度亦良好，兼衡及其行為時年齡 22歲、自述高中肄業、以司機兼職為業、家境小康之智識程 度、經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年5 月。並說 明被告於警詢中自承曾以1000元之代價出售約3 公克之愷他 命予證人黃○耀等語（見警卷第1 、2 頁），核與證人黃○ 耀證稱其詢問被告對價經告以每公克愷他命價格後，終以10 00元購買3 公克一節大致相符（見偵卷第8 頁），堪信被告 確已收取1000元之販毒價金，是該未扣案之被告販賣毒品所 得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收， 併宣告如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償。復說明毒
品危害防制條例對查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如行為已構成犯罪，該毒品固 應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之；惟所謂「查獲 」之毒品，應係指犯人被查獲之毒品而言；證人黃○耀向被 告購入愷他命後，始為警扣案上揭含愷他命成分之結晶體、 粉末、菸盒，是該等物品既非被告持有中被查獲之毒品，自 不得於被告所犯販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收。其認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認其僅應負 轉讓罪責而否認販賣第三級毒品犯罪，指摘原判決不當，並 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 莊飛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。