臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第936號
上 訴 人
即 被 告 蔡建宏
選任辯護人 林維毅律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
審原訴字第18號中華民國103 年7 月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第5101號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡建宏前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以民國102 年度簡字第615 號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年7 月30日易科罰金執行完畢。詎未警惕，於102 年11月20日16 時許，與孫慶南（另經原審判處有罪確定）共乘未懸掛車牌 之吉普車（不知情之孫一帆所有），抵達行政院農業委員會 林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）管理之荖濃溪事 業區第60林班地國有林（下稱60林班地）之河床處（座標X ：227462，Y ：0000000 ）時，因見該處置有遭他人裁切成 塊之森林主產物即肖楠木，明知該肖楠木係屬國有，管理機 關為屏東林管處，未經主管機關許可，不得任意竊取國有林 之森林主產物，竟與孫慶南共同意圖為自己不法所有，並基 於結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意 聯絡，共同將肖楠木4 塊【合計材積約0.47立方公尺，山價 新臺幣（下同）32,431元】搬運至上開吉普車，得手後旋即 離去。嗣因屏東林管處六龜工作站人員在附近進行山溪魚類 調查，發現上情，立即拍照、攝影存證，且將攝得影像提供 警方追查，而循線查獲。並扣得上開殘存之肖楠木2 塊（原 為1 塊，裁切成2 塊。已交由屏東林管處六龜工作站保管） 。
二、案經屏東林管處訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告蔡建宏及其辯護人 均同意有證據能力（詳本院卷第31頁第14行以下），本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述 人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形 ；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡 酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據 ，而均有證據能力。
二、訊據被告蔡建宏否認有何違反森林法犯行，辯稱：伊僅係與 孫慶南在河床上撿拾漂流木，並未在林班地內撿拾，且不知 撿拾地點係在國有林班地之範圍內，並無竊取森林主產物之 犯意等語。經查：
㈠102 年11月20日16時許，被告與孫慶南共乘未懸掛車牌之吉 普車（不知情之孫一帆所有），抵達荖濃溪事業區河床處（ 座標X ：227462，Y ：0000000 ）時，因見該處置有遭他人 裁切成塊之肖楠漂流木，即與孫慶南共同將肖楠木4 塊（合 計材積約0.47立方公尺，山價32,431元）搬運至上開吉普車 ，並離開現場。嗣因屏東林管處六龜工作站人員在附近進行 山溪魚類調查，發現上情，立即拍照、攝影存證，且將攝得 影像提供警方追查，並扣得上開殘存之肖楠木2 塊（原為1 塊，裁切成2 塊。已交由屏東林管處六龜工作站保管）等情 ，業據被告於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷第31頁之 爭執及不爭執事項），並經證人孫慶南、屏東林管處六龜工 作站巡山員劉冠宏於偵查中陳述明確（詳偵卷第14頁背面第 8 行至第9 行、第32頁背面第2 行至第12行、第18頁背面至 第19頁），復有贓物認領保管單、查獲及蒐證相片、位置圖 、森林主副產物損失價格查定表、扣押筆錄及扣押物品目錄 表在卷可參（詳警卷第12頁、第16頁以下、第24頁至第25頁 、第28頁至第30頁）。是此部分之事實，應堪認定。 ㈡按天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當 地政府需於1 個月內清理註記完畢，未能於1 個月內清理註 記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第5 項 定有明文。又自由撿拾清理，係以撿拾枝梢材、殘材及不具
標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋 填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路 外之必需運輸便道，均應依水利法第78條之1 及河川管理辦 法第46條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始 得為之，「處理天然災害漂流木應注意事項」第2 條第9 款 亦有明文。是國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地居民 始得依上開規定撿拾。至國有林區域內之竹木仍不得撿拾。 因本件被告與孫慶南撿拾肖楠漂流木之地點，係位在荖濃溪 事業區第60林班地之河床處（坐落於高雄市○○區○○段○ 00地號），係屬國有林地，由屏東林管處管理之事實，有土 地建物查詢資料、地籍圖及影像圖在卷可參（詳偵卷第36頁 至第41頁）。故被告自不得在上開國有林地內，撿拾肖楠漂 流木。
㈢因被告於警詢及偵查中自承：原本是其原住民朋友謝玉玲申 請撿拾漂流木，並僱用伊的挖土機從事撿拾；伊平常係開怪 手，曾受僱撿漂流木，自88風災後，每年都會受僱撿漂流木 等語（詳警卷第1 頁背面倒數第9 行至倒數第8 行；偵卷第 28頁背面第14行至第15行）。且被告提出之經濟部水利署第 七河川局102 年11月12日水七管字第00000000000 號函（受 文者為謝玉玲），其上記載：「本局准予機具進出所申請之 河川區域，另國有林區域內、各水庫蓄水範圍、港口除外， 並僅限於高雄市境內。期限至102 年11月22日止」；「本局 權責僅就行政院農業委員會林務局頒佈之『處理天然災害漂 流木應注意事項』及高雄市政府102 年10月31日高市府農植 字第00000000000 號自由撿拾公告，有關機具進出河川區域 部分審查、准駁，撿拾漂流木之行為，仍應依行政院農業委 員會林務局屏東林區管理處及高雄市政府相關規定及前開公 告自由撿拾注意事項辦理」；「機具進入河川區域作業時應 摯（執）本文正本」等情，亦有該函文在卷可稽（詳警卷第 13頁）。顯見被告經常受僱以挖土機從事漂流木撿拾作業， 或藉由僱主指示工作範圍；或藉由觀看經濟部水利署第七河 川局之公函正本；或因從事撿拾作業時，須隨身攜帶該公函 正本，當知該公函內容，並知悉其所使用之挖土機機具，撿 拾漂流木之範圍，僅限於所申請之河川區域內，不得進入國 有林地內，從事撿拾漂流木作業。
㈣又因高雄市茂林區多納里係屬原住民部落，已屬海拔較高之 處。而被告撿拾肖楠漂流木之地點，距離高雄市茂林區多納 里，約4 小時車程等情，業據被告自陳在卷（詳偵卷第28頁 背面第6 行至第8 行），核與證人劉冠宏、孫慶南於偵查中 陳述之情節相符（詳偵卷第18頁背面倒數第7 行、第32頁倒
數第2 行至背面第1 行）。足見被告被告撿拾肖楠漂流木之 地點，應屬海拔更高之處，已屬深山區域。再者，被告撿拾 肖楠漂流木之地點，四周群山環繞，森林覆蓋茂密之事實， 復有查獲現場相片、位置圖及影像圖在卷可參（詳警卷第17 頁至第19頁、第21頁、第24頁；偵卷第38頁至第41頁）。準 此，被告共乘吉普車前往撿拾地點，沿路經由觀看地形、地 貌，當知車輛正駛向往海拔較高之處，進入深山林區。被告 辯稱：不知撿拾地點係屬國有林地等語，已難採信。另森林 法之立法目的，係為為保育森林資源，發揮森林公益及經濟 效用。故為達到上開目的，自有將國有林所在地之河川、溪 流水源地帶，一併劃歸國有林範圍之必要，此觀之前開影像 圖，均將河川及河床均劃歸國有林班地，即可知之。是被告 將河床地自國有林地區分而出，並辯稱：僅係在河床上撿拾 漂流木，並未在林班地內撿拾，並無竊取森林主產物之犯意 等語，亦難採信。
㈤按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於 自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走 之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍 屬竊取森林主產物（最高法院93年台上字第860 號判例參照 ）。另森林法第52條第1 項第6 款規定竊取森林主、副產物 ，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備 者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備， 助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資 以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副） 產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助 益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該 條文規範之範疇（最高法院100 年台上字第1368號判決參照 ）。本件置放於撿拾地點之肖楠漂流木，雖與其所生長之土 地分離，且前已遭他人砍伐截斷，但因未經他人運走，尚在 管理機關即屏東林管處之管領支配力下，仍屬森林「主產物 」，不得竊取。被告明知上開漂流木置放於國有林地所屬之 河床地，不在自由撿拾漂流木之範圍內，竟與孫慶南使用未 懸掛車牌之吉普車予以竊取搬運，其結夥二人以上，搬運贓 物使用車輛竊取森林主產物之犯行，應堪認定。三、論罪部分：
按森林法之竊取森林主產物罪為刑法竊盜罪之特別法，依特 別法優於普通法原則，自應優先適用依森林法之竊取森林主 產物加重罪處斷，不另論以刑法之竊盜罪。而森林法第52條 規定為同法第50條之特別規定，亦應優先適用森林法第52條 規定論罪。是核被告所為，係犯森林法第52條第1 項第4 款 、第6 款之結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產 物罪。被告與孫慶南就上開竊取森林主產物犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。另犯森林法第52條第1 項 之罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有1 個，仍祇成立 1 罪，尚非法條競合或犯罪競合。被告前因施用毒品案件， 經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第615 號判決判處有期 徒刑2 月確定，於102 年7 月30日易科罰金執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。起訴書漏未論 及被告為累犯，應予補充。
四、維持原審判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用森林法第52條第1 項第4 款 、第6 款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42 條第3 項前段等規定，並審酌被告未顧及維護國家重要森林 資源，擅自竊取肖楠木塊，破壞森林自然生態，實不可取； 復斟酌其等竊取之肖楠木數量、價值及方式，及其中肖楠木 2 塊（原為1 塊，嗣裁切成2 塊）業經六龜工作站領回，有 贓物認領保管單在卷足憑，所造成之損害稍有減輕，再念其 於原審犯後坦承犯行之態度，及參以其犯罪手段、目的等一 切情狀，量處有期徒刑7 月。復斟酌被告犯罪情節，爰依森 林法第52條之規定，處以所竊取森林主產物山價32,431元之 2 倍即64,862元（計算式：32,431元×2 ＝64,862元）之罰 金，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明被告用 以搬運肖楠木之未懸掛車牌之吉普車1 輛，係不知情之第三 人孫一帆所有，業據共犯孫慶南陳明在卷（詳偵卷第32頁背 面），非屬被告或共犯孫慶南所有之物，爰不予宣告沒收之 。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪 為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌 同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院有28年上字第1064
號、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、51年台上字 第899 號判例意旨參照）。本件被告犯後已與屏東林管處達 成和解等情，雖有屏東林管處函文在卷可參（詳本院卷第34 頁）。惟結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產物 罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，已可就實際犯 罪情節、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法 定刑並無過重之處。再者，被告未顧及維護國家重要森林資 源，擅自竊取肖楠木塊，行為實有可議，依一般國民社會感 情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之 處。故本院認本件並無適用刑法第59條規定，酌減其刑規定 之餘地。
六、同案被告孫慶南業經原審判決有罪後，因未上訴而確定，爰 不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。