臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第101號
上 訴 人
即 被 告 羅碧苓
選任辯護人 高逸軒律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原易字
第114號中華民國103年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署102年度偵字第1089號、102年度偵字第3436號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅碧苓與黃志平原為男女朋友關係，竟意圖為自己不法所有 ，基於竊盜之犯意，於民國101年11月23日中午某時許，在 黃志平位於花蓮縣吉安鄉○里○街0號住處房間內之桌上， 未經黃志平同意，擅自徒手拿取黃志平所有之車牌號碼000- 000號機車鑰匙及黃農善所有，供其父即黃志平使用之手機 （廠牌索尼艾立信、顏色黑色、門號0000-000000號）得手 後，並將該機車（業於103年3月27日經黃志平領回）騎走， 一去不返。嗣於同年12月某日，始透過友人謝杰良以郵寄方 式，將前開手機返還予黃志平。
二、案經黃農善、黃志平訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦定有明文。上訴人即被告羅碧苓及其辯護人對本判 決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證 據能力，於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第57頁） ，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨， 且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯 論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開 規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。 本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無
不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且 與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於101年11月23日，在告訴人黃志平住處 ，拿取告訴人所有之機車鑰匙、前開手機，並騎走該車等事 實，惟矢口否認有不法所有之意圖，辯稱：因伊與告訴人黃 志平長期同居，且長期使用系爭手機、機車下，自認有使用 權限，而取走系爭手機、機車，無竊盜故意云云。二、經查：
㈠被告於前述時、地拿取告訴人黃志平所有之機車鑰匙、手機 ，並騎乘該機車離去等事實，業據被告於警詢、原審及本院 審理時均坦承在卷，核與告訴人黃志平、黃農善於警詢及原 審審理時證述情節相符，亦有車輛詳細資料報表、贓物認領 保管單1張、照片2張（見原審卷第122頁、偵字第1089號卷 第78頁、警卷二第15頁）在卷可稽，前情應堪認定。 ㈡被告及其辯護人雖辯稱：被告與告訴人黃志平為男女朋友， 在交往期間，曾多次使用該手機及機車，且被告多次騎乘該 機車載告訴人之兒子前往國小上課，被告是在告訴人黃志平 默示的情況下允許被告使用，而在告訴人請求被告返還時， 被告也表達願意返還之意思，並無欲佔為己有，僅因二人吵 架不想當面交還，而委由謝杰良代為返還，被告確無意圖為 自己不法所有之意思云云。惟查：
⒈按無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之 「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸 關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用 竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不 因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年 度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。而 「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要 在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意 ，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意 圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持 有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因， 而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為， 然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是 否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現 在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就 物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因 使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所
竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客 觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為 等，予以綜合判斷。蓋「使用竊盜」對原管領支配之人的法 益，仍造成一定程度之損害（如使用竊盜期間，原管領支配 之人無法使用該物之損害），僅因行為人自始無不法所有意 圖，而成為竊盜罪之例外，因此其認定之標準不宜過寬，更 不宜單以行為人事後有將所竊之物歸於原位，逕認為「使用 竊盜」，而忽略該行為對法秩序所造成之破壞，合先敘明。 ⒉觀諸證人即告訴人黃志平於原審審理時具結證稱：被告有騎 乘該機車載伊兒子去上課，是在剛交往的時候有幾次，伊記 得是在101年2、3月放寒假以後上學，大概載了半個月，後 來被告去喝酒，就沒有再載了；伊在被告本案發生前，有跟 被告說不要再騎伊所有之該部機車，本案應該是伊講過不要 騎該機車後，被告第一次再騎走該機車，因為每次被告騎出 去喝酒，就不知道把機車放在何處，所以伊有明確告訴被告 以後不可以再騎伊的機車，如果被告要去哪裡，伊可以載被 告去；被告當天連手機一起帶走，伊將手機與鑰匙放在桌上 ，之前有跟被告說手機門號不是伊申請的，是兒子申請給伊 使用的，不可以拿走，伊從頭到尾都不准被告拿伊的手機出 去；伊當天中午睡醒時發現機車不見，即打電話給被告，被 告說馬上騎回來，但被告一直沒有騎回來；伊打該支手機給 被告，一開始被告有接，後來被告就不接，換一個男子接聽 ，該男子稱該門號是他在使用，所以伊就將該門號停用，被 告拿走一個多月後，手機有寄回來，印象中寄回來的信封上 寫是從舞鶴的一個叫林志明的人寄回來的，但伊手機上原有 的SIM卡不見了；被告有跟警察說機車停放何處，後來警察 有告訴伊，但伊去找很久都找不到，後來是警察通知伊去警 察局取回機車的等語（見原審卷第126至129頁背面）。證人 即告訴人黃農善於警詢時亦陳述：伊發現手機不見，於是就 打該手機號碼，結果是被告接的電話，被告當時都沒有告知 伊或是伊父親黃志平等語（見警卷二第5頁）。足見被告於 拿取前開機車鑰匙、手機，並騎走該機車之前，並未經過告 訴人黃志平及黃農善之同意，告訴人並未同意被告使用前開 手機及機車，被告辯稱其與告訴人黃志平同居期間，在告訴 人黃志平默許的情況下對手機及機車有使用權限云云，不足 採信。
⒊又證人謝杰良雖於原審審理時證述：被告要伊把鑰匙還給黃 志平，因為被告不想跟黃志平見面，伊是當面將鑰匙交給黃 志平的，後來被告又託伊還黃志平手機，手機伊是用寄的， 黃志平都有收到，因為伊在工作沒有空，所以請住在瑞穗的
弟弟幫伊寄的，弟弟的名字伊忘記了，該弟弟是伊的朋友； 被告有跟伊說機車停在哪裡，伊用寫的把機車停放的位置寫 下來，將該紙條與機車鑰匙一起用袋子包起來還給黃志平； 是請伊媽媽載伊去拿東西給黃志平的，因為伊媽媽離黃志平 家有點距離，所以伊媽媽沒有看到黃志平等語（見原審卷第 92頁背面至第94頁）。證人李秀屘於原審審理時具結證述： 伊兒子即謝杰良會騎機車，伊很少載他，因為伊兒子說伊有 羊癲瘋，怕伊危險，所以叫伊盡量不要騎機車，伊沒有常常 載謝杰良出去，有時候伊叫他自己騎電動腳踏車出去，有一 次謝杰良叫伊載他去找朋友，伊有看到謝杰良跟朋友講話， 是他認的姊姊，伊載他去找朋友只有這一次而已等語（見原 審卷第94頁背面至第95頁）。惟證人即告訴人黃志平亦於原 審審理時具結證稱：警察有說被告說把機車鑰匙交給謝杰良 ，請謝杰良要轉交給伊，伊去找謝杰良，但謝杰良說他已經 很久沒有看到被告，並否認被告有將鑰匙交給他，伊的機車 鑰匙只有被告拿走的那一支，到現在也還沒有取回機車鑰匙 ，被告有跟警察說機車停放何處，是警察告訴伊的等語（見 原審卷第127頁正反面）。則證人謝杰良所為就其受被告之 託，並已當面交還該機車鑰匙予告訴人黃志平之證述，與證 人即告訴人黃志平、證人李秀屘之證述已有不符，且被告事 後是否將該機車鑰匙託付證人謝杰良交還告訴人乙節，亦不 影響被告未經告訴人黃志平之同意，即拿取告訴人所有之機 車鑰匙、手機，並騎乘該機車離去之認定。
㈢綜上所述，被告所辯均無足採。本案事證明確，被告竊盜犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、查本件被告未經告訴人黃志平之同意，即擅自取走告訴人持 有之機車鑰匙、手機，並騎走該機車等情事，已足認被告明 知為他人所有之物，更係基於為自己不法所有之意圖，於未 經持有人同意且違反持有人之意思，逕為破壞他人對於該機 車及手機之持有關係，而建立新的持有關係，之後更以所有 人地位擅自騎乘及使用。是核被告所為，係犯刑法第320條 第1項之竊盜罪。被告係於密接之時間，竊取同一告訴人之 機車鑰匙、機車及手機，應係基於單一犯意之接續行為，同 屬財產法益之侵害行為，依一般社會觀念，於刑法評價上， 應認構成包括一罪之接續犯。
四、原審認被告罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、第41條 第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審 酌被告恣意竊取他人財物，漠視他人對於財產之支配管領權 能，其危害社會治安之行為殊不可取；前有因毒品防制條例 、違背安全駕駛案件經法院論罪科刑及執行之紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行難認良好；竊取之 手段尚屬平和、因被告本件竊取行為，致告訴人黃志平分別 1個多月、1年多無法使用該手機及機車，所竊之物終經告訴 人領回，有贓物認領保管單存卷可參；雖未坦承犯行，惟告 訴人黃志平表示因為找到機車及手機，所以願意原諒被告， 請從輕量刑等語，暨家庭生活狀況、國中肄業及從事洗車廠 工作、月薪1萬多元，須扶養16歲之女兒等一切情狀，量處 有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判 決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，並 未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林碧玲
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 徐文彬
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。