臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第167號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 蔡淑文 律師
被 上訴 人 黃玟蓁即顏黃阿里
黃添財
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國103年4月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第8
3號）提起上訴，並為訴之追加，本院於103年10月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人就坐落臺南市○○區○○段○○○地號、地目建、面積四二○六點八九平方公尺、權利範圍一萬分之六十六之土地，及其上九九三建號建物，即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○巷○號十二樓鋼筋混凝土造房屋，由臺南市鹽水地政事務所於民國九十四年以鹽登字第○五五七四○號收件、於民國九十四年五月二十六日登記、主登記次序二所設定之本金最高限額新臺幣一百五十萬元抵押權之債權及物權行為應予撤銷。被上訴人黃添財應塗銷前項抵押權設定登記。
第二審（含追加）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審 為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原 訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法 院90年度台上字第16號、90年度台抗字第2號等裁判意旨參 照）。查上訴人於原審依民法第87條第1項、第113條、第76 7條及第242條等規定，主張被上訴人黃玟蓁所有台南市○○ 區○○段000000000地號，權利範圍10,000分之66之土地及 其上993建號建物，即門牌號碼：台南市○○區○○○街00
巷0號12樓房屋所有權全部（下合稱系爭不動產），於民國 （下同）94年5月26日設定本金最高限額新台幣（下同）150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權係屬通謀 虛偽意思表示而無效，請求確認該債權不存在，並塗銷該抵 押權；上訴本院後，另依民法第244條第1、4項規定，追加 主張該抵押權之設定有害其債權，備位聲明請求撤銷該抵押 權設定之債權行為及物權行為（見本院卷第4頁），因其所 據以主張之基礎事實與其起訴時據以主張訴訟標的之基礎事 實同一，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則 ，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭。 揆諸上揭條文規定及說明，於法並無不合，應准許之，合先 敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人黃玟蓁於82年5月14日向伊抵押貸款 698萬元，於85年4月24日起未按期清償本息，經伊聲請原審 法院85年度執字第13454號強制執行，於87年12月14日拍賣 抵押物，未能足額受償，尚欠伊4,413,201元及自87年12月 15日起至清償日止，按年息百分之9.4計算之利息，暨按上 開利率百分之20計算之違約金。詎黃玟蓁為脫免其財產遭伊 強制執行，與其胞兄即被上訴人黃添財通謀，於94年5月26 日由黃玟蓁將系爭不動產設定系爭抵押權登記予黃添財，所 擔保之借款債權150萬元根本不存在，屬通謀虛偽意思表示 ，依法無效。因黃玟蓁怠於請求黃添財塗銷上開抵押權設定 登記，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以 對被上訴人之確認判決除去之，爰先位聲明請求確認被上訴 人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及 第767條之規定，代位黃玟蓁請求黃添財塗銷系爭抵押權設 定登記。又若被上訴人間之系爭借款債權係真正，黃玟蓁明 知其對伊欠債未清償，遽為設定系爭抵押權予黃添財之行為 ，致伊聲請原審法院102年度司執字第103995號強制執行， 拍賣系爭不動產無實益而遭駁回，損害伊之債權。被上訴人 間金錢往來關係成立於92年間，嗣於94年才補設定系爭抵押 權，係屬無償行為。爰於本院追加備位聲明，依民法第244 條第1、4項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所設定 系爭抵押權之債權及物權行為，並命黃添財將系爭抵押權登 記塗銷等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上 訴。聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人黃 添財就被上訴人黃玟蓁所有系爭不動產所設定之系爭抵押權 及其所擔保之債權均不存在。⒊被上訴人黃添財應將系爭抵 押權登記塗銷。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人黃
添財就被上訴人黃玟蓁所有系爭不動產所設定系爭抵押權之 債權及物權行為應予撤銷。⒊被上訴人黃添財應將系爭抵押 權登記塗銷。
二、被上訴人黃玟蓁、黃添財則以：黃玟蓁於89年間離婚後，因 生活不易，陸續向黃添財借錢，總計借款金額超過150萬元 ，嗣黃玟蓁於94年間購買國民住宅即系爭不動產，乃於同年 5月26日設定系爭抵押權予黃添財以擔保上開借款，伊等間 確有借貸關係，並非通謀虛偽，亦無詐害上訴人之債權行為 等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人黃玟蓁於82年5月14日，向上訴人辦理抵押貸款698 萬元，嗣於85年4月24日起未按期清償本息，經上訴人聲請 原審法院85年度執字第13454號強制執行，於87年12月14日 拍賣抵押物，未能足額受償，尚餘債權本金4,413,201元及 自87年12月15日起至清償日止，按年息百分之9.4計算之利 息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，未受清償。 ㈡被上訴人黃玟蓁於94年3月28日以買賣為原因，登記取得系 爭不動產，隨即以中華民國為權利人，於94年3月29日設定 登記第一順位本金最高限額1,550,000元之抵押權。 ㈢被上訴人黃玟蓁於94年5月26日，以系爭不動產設定登記第 二順位本金最高限額1,500,000元之抵押權予被上訴人黃添 財。
㈣上訴人以上開債權餘額聲請原審法院102年度司執字第10399 5號強制執行，查封拍賣系爭不動產，惟該不動產經鑑價為 2,850 ,000元，不足清償上開二個抵押權額3,050,000元， 經原審法院於102年11月12日以南院勤102司執北字第103995 號函通知無拍賣實益在案。
上開各情，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單、強制執行金 額計算分配表、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本 、原審民事執行處102年11月12日函、不動產估價報告書、 臺南市鹽水地政事務所103年6月27日所登字第0000000000號 函暨該所94年鹽登字第55740號土地登記申請書等件附卷可 稽（見原審卷第7、9、11-20頁；本院卷第26-32頁），且為 兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人間有無150萬元之借款債權債務存在？ ㈡若被上訴人間之借款債權債務存在，系爭抵押權之設定是否 為無償行為，而有害上訴人之債權，應予撤銷？五、本院之判斷：
㈠被上訴人間有150萬元之借款債權債務存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關 係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意 旨參照）。本件上訴人主張被上訴人通謀偽造不實債權， 並據以設定不實之最高限額抵押權，既為被上訴人所否認 ，則上訴人就被上訴人間就系爭抵押借款法律關係之存否 即為不明確，致上訴人聲請強制執行無實益，在私法上之 地位均受侵害之危險，而此項危險得以確認判決予以排除 。因之，被上訴人提起本件確認之訴應有確認之利益，應 堪認定。
⒉次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判 例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴 人間系爭抵押權設定及其所擔保借款債權，均為通謀虛偽 意思表示而無效，依上開說明，上訴人就此主張之事實， 應負舉證責任。
⒊被上訴人主張黃玟蓁於89年離婚後陸續向黃添財借款，每 筆約10、20萬元，另92年間黃玟蓁要開設卡拉OK店，黃添 財於92年3月4日拿現款50萬元給黃玟蓁等情，業據黃添財 提出92年1月2日起至93年12月27日止之郵局帳戶客戶歷史 交易清單為證（見原審卷第40-43頁），其中除92年3月4 日有現金提款50萬元外，另有多筆10、20萬元之現金提款 紀錄，而被上訴人間借貸細節，經核與證人即黃添財配偶 張美香於原審證稱：黃玟蓁於離婚之後，要帶一個女孩， 日子過得比較辛苦，才陸陸續續向她哥哥借錢請求幫忙， 大約都是2、3萬元，印象中最大一筆是50萬元，黃玟蓁需 要這筆錢去做卡拉OK生意，伊手上有現金就直接給她，如 果需要比較大的數目伊就去郵局領錢借她等語（見原審卷 第45-46頁）相符，足認被上訴人抗辯黃玟蓁確有向黃添 財借款等語，應可採信。則黃玟蓁以系爭土地設定抵押權 擔保黃添財之借款債權，難認有何通謀虛偽意思表示之情
事。
⒋又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將 來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債 權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法 院66年台上字第1097號意旨參照）。再抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記， 始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄 篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分 。因此，關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於 土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定 契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之 附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967 號判例意旨參照）。本件上訴人固主張被上訴人間借款債 權發生於92年迄93年7月以前，並非抵押權存續期間所發 生，與抵押登記內容不符，非抵押權效力所及，足認被上 訴人間並無設定最高限額抵押權之合意云云。然查，觀之 系爭抵押權設定之內容，權利人即債務人為黃添財，擔保 債權總金額為本金最高限額150萬元，存續期間、清償日 期均依照每個債務約定，利息依照中央銀行核定利率內之 利息計算，債務人兼義務人為黃玟蓁等語，有抵押權設定 契約書在卷可稽（見本院卷第29頁），顯係就被上訴人間 之借款債權債務關係為約定，而依上開判例意旨，最高限 額抵押權所擔保之債權，可包含訂約時已發生之債權，是 上訴人上開主張，不足採取。
⒌上訴人復主張系爭抵押權登記為黃玟蓁一人所為，黃添財 沒有到場，且於登記翌日才申請印鑑證明，利息約定亦與 書面不吻合，兩造意思表示不一致云云。然依證人張美香 於原審證稱：伊知道黃玟蓁有房子，伊就吵著要設定抵押 等語（見原審卷第47頁），黃添財亦於本院審理時自陳： 因為借錢累積到了150萬元，才要黃阿里去辦設定等語（ 見本院卷第45頁），足認系爭抵押權之設定係以黃玟蓁為 黃添財之代理人，並已得黃添財之同意無訛。按代理人非 經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既 為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，固為 民法第106條所明定，惟本件黃玟蓁代理黃添財為與自己 之法律行為，既係得黃添財之許諾所為，自無不可，上訴 人上開主張，亦不足採取。
⒍綜上，上訴人未能提出任何積極證據足證被上訴人間之借
款債權及系爭抵押權設定行為，有何通謀虛偽意思表示之 情事，則其主張黃玟蓁將系爭不動產設定系爭抵押權登記 予黃添財，所擔保之借款債權150萬元係屬通謀虛偽意思 表示，依法無效云云，難予採信。
㈡系爭抵押權之設定係無償行為，而有害上訴人之債權： ⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在，而於事後為之設定抵押權者，即於設定當時並無對 價關係，應屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依 民法第244條第1項規定撤銷之（最高法院51年台上字第35 28號判例意旨參照）。本件上訴人於87年12月28日對黃玟 蓁有4,413,201元本息及違約金等債權存在，有原審法院 民事執行處強制執行金額計算分配表附卷可稽（見原審卷 第9頁），則上訴人於被上訴人94年5月26日設定系爭抵押 權之前，係黃玟蓁之債權人甚明。而系爭抵押權由臺南市 鹽水地政事務所於94年間收件，並於94年5月26日登記， 有土地及建物登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第11-1 4頁）。被上訴人固抗辯黃添財於89年起陸陸續續交付現 金予黃玟蓁，總計超過150萬元，惟依證人張美香於原審 證稱：抵押權設定150萬元，有大約算過等語（見原審卷 第46頁背面），黃添財於本院陳稱：因為借錢累積到了15 0萬元，才要黃阿里去辦設定等語，黃玟蓁亦陳稱：伊實 際跟黃添財借超過150萬元，但黃添財要求以150萬元辦理 設定等語（見本院卷第45頁），可知被上訴人間借款債權 均係發生於系爭抵押權設定登記日期（94年5月26日）之 前，足認先有上開借款債權之存在，事後始設定系爭抵押 權，亦即系爭抵押權設定當時並無對價關係，依上開說明 ，屬無償行為。
⒉查黃玟蓁名下除系爭不動產外，無其他不動產，有全國財 產稅總歸戶財產查詢清單在卷可稽（見原審卷第7頁）， 足認於94年5月26日系爭抵押權設定時，黃玟蓁無其他財 產足以清償所擔保之抵押債權，而無從提供清償黃玟蓁積 欠上訴人之債務。又上訴人嗣聲請強制執行系爭不動產， 惟經原審法院於102年11月12日函通知上訴人系爭不動產 經鑑價核定之最低拍賣價額僅計2,850,000元，顯已不足 清償第一順位抵押權人中華民國及第二順位抵押權人黃添 財優先債權3,050, 000元，且因上訴人查無債務人其他可 供執行財產，經該院退還原繳執行名義（債權憑證）結案 ，為兩造所不爭執。是黃玟蓁除系爭不動產，並無可供清 償黃玟蓁積欠上訴人債務之不動產，則其將系爭土地設定
具有優先受償效力之最高限額150萬元之第二順位抵押權 予黃添財，以供擔保其前積欠黃添財之普通債務，自有害 於為黃玟蓁債權人之上訴人受償可能，應認有害上訴人之 債權。
⒊依上，被上訴人間先有債權之存在，而於事後設定系爭抵 押權，於設定當時並無對價關係，應屬無償行為，並有害 及上訴人之債權，從而，上訴人依民法第244條第1項規定 ，訴請撤銷被上訴人間之系爭抵押權設定行為，並請求黃 添財塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權設定及其所擔保之借款債 權150萬元，均屬通謀虛偽意思表示，依法無效，請求確認 被上訴人間就系爭不動產設定之最高限額150萬元抵押權及 所擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條及第767條之規 定，代位黃玟蓁請求黃添財塗銷系爭抵押權設定登記，為無 理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。又上訴人追加另依民法第244條第1、4項規定，備位 請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所設定系爭抵押權之債權 及物權行為，並命被上訴人黃添財將系爭抵押權登記塗銷， 為有理由，應予准許，爰判決如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加之訴為有理由 。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 蔡振豐
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