臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第99號
上 訴 人 徐櫻桃
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
被 上 訴人 林銘信
黃春桃
上 一 人
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國10
3年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第943號
）提起上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，伊於民國（下同）97年2月起陸續參加，由被 上訴人林銘信、林黃千栩夫婦共同為會首之民間互助會，共 參加17會每會會款新台幣（下同）1萬元，伊均未標會，至 100年6月22日止，已繳會款共5,896,894元，林銘信夫妻倒 會後，伊委託配偶粘森田處理，並以其名義行使權利，粘森 田乃於101年間，就前開債權向原審法院聲請支付命令，經 該院核發101年度司促字第28871號支付命令確定。又林銘信 夫妻於100年間，向伊借用30萬元，於101年4月初擬再向伊 借50萬元，伊要求先結清前欠，經雙方結算清楚，湊足80萬 元借與林銘信夫妻，林銘信為擔保伊之上開債權，乃於101 年7月27日，將其所有坐落臺南市○區○○段0000000地號土 地，及其上同段4037建號，即門牌號碼臺南市○區○○路0 段000巷00號建物（下稱系爭房地）設定債權500萬元之第3 順位普通抵押權與上訴人。被上訴人黃春桃與林銘信之妻林 黃千栩係姊妹，林黃千栩召集之合會於101年7月下旬倒會前 ，被上訴人林銘信竟於10l年7月18日，將系爭房地設定第2 順位抵押債權350萬元（下稱第2順位抵押權）與被上訴人黃 春桃，被上訴人間相互間並未有債權債務存在，該第2順位 抵押權之設定，顯係通謀虛偽表示，應屬無效，又系爭房地 經債權人向原審法院聲請查封拍賣，於102年8月27日拍定， 且經原審法院函請地政事務所塗銷系爭房地之第1、2、3順 位抵押權登記，原審法院即將進行拍賣價金之分配，因被上 訴人間爭執其等有上開第2順位之抵押債權債務存在，伊之 法律上地位處於不安狀態，爰提起本件訴訟，求為判決：確 認被上訴人黃春桃就被上訴人林銘信原所有之系爭房地，於
10 1年7月18日所設定之350萬元抵押權所擔保之債權不存在 等語。
二、被上訴人林銘信於本院未曾到庭陳述，於原審則抗辯：伊確 曾向黃春桃借款，乃以系爭房地設定第2順位抵押權給黃春 桃；互助會係伊妻召集的，伊未與妻共同召集。上訴人之配 偶粘森田係跟我太太的互助會，參加幾會伊不清楚等語。 被上訴人黃春桃則抗辯：否認上訴人曾參加上開互助會，會 員係粘森田，且會首係林黃千栩非林銘信，上訴人對林銘信 並無合會債權存在，上訴人就系爭房地設定系爭第3順位抵 押權，已經其他會員提起訴訟，經原審法院認定上訴人之抵 押債權不存在，判決應塗銷抵押權登記，上訴人並非林銘信 之債權人，欠缺保護要件。林銘信於99年1月15日、10月4日 、12月31日、100年6月15日、101年4月27日、6月l日，先後 向伊借款各3萬元、30萬元、20萬元、14萬5,000元、50萬元 、30萬元，共147萬5,000元，林銘信未清償，遂以系爭房地 設定第2順位抵押權與伊作為擔保，系爭第2順位抵押權之設 定並非通謀虛偽意思表示，伊不知胞姊林黃千栩召集合會及 倒會之事，林銘信非合會會首，其以系爭房地設定第2順位 抵押權與伊，無損於合會會員之權利等語。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人黃春桃就被上訴人林銘信原 所有之系爭房地，於101年7月18日所設定之350萬元抵押權 登記所擔保之債權不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原為林銘信所有，於101年7月18日設定第2順位最 高限額抵押權，擔保債權總金額350萬元與黃春桃；於101年 7月27日設定第3順位普通抵押權，擔保債權總金額500萬元 與上訴人。
㈡上訴人之配偶粘森田，於101年9月間以林銘信、林黃千栩積 欠合會會款為由，向原審法院具狀聲請支付命令，經原審法 院核發101年促字28871號支付命令，命林銘信、林黃千栩應 向粘森田連帶清償589萬6,894元，及自支付命令送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，因債務人未異議確 定。
㈢上訴人就系爭房地所設定之第3 順位抵押權，因訴外人朱李 秋碧等人另案對上訴人提起塗銷抵押權設定登記事件，經原 審法院於102年10月23日，以102年度重訴字第85號，判決上 訴人應將該抵押權登記塗銷，上訴人提起上訴，由本院於10 3年10月14日以102年度上字第238號判決駁回上訴，於103年
11月10日確定。
以上事實，並有土地建物登記謄本、抵押權設定登記資料、 支付命令、本院102年上字第238號判決、判決確定證明書稿 為證（原審卷第7至9頁、11至13頁、本院卷第125頁以下）， 堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人是否係被上訴人林銘信之債權人，有無提起本件確認 訴訟之利益？
㈡被上訴人黃春桃對被上訴人林銘信有無抵押債權存在？六、本院得心證之理由：
㈠上訴人是否係被上訴人林銘信之債權人，有無提起本件確認 訴訟之利益？
⑴上訴人主張伊自97年2月起，參加被上訴人林銘信與林黃 千栩夫妻共同為會首之互助會17會，每會1萬元，至100年 6月22日止，已繳付會款589萬6,894元，且林銘信夫妻於 100年向其借用30萬元，101年4月再借50萬元，約定由林 銘信設定系爭第3順位抵押權擔保等語，既為被上訴人否 認，並以前開情詞置辯，查：
⑵依不爭執事項㈠所示，系爭房地原為被上訴人林銘信所有 ，於101年7月18日、101年7月27日，分別設定第2順位最 高限額抵押權350萬元與被上訴人黃春桃，第3順位普通抵 押權500萬元與上訴人，事甚明確。
⑶按合會應訂立會單，記載左列事項：‥全體會員之姓名、 住址及電話號碼；會員非經會首及會員全體之同意，不得 退會，亦不得將自己之會份轉於他人。民法第709條之3第 1項第2款、第709條之8第2項分別定有明文。 ①證人林黃千栩於原審證稱：「原告的先生有跟我的會， 她先生叫粘森田，我的合會簿都寫他的名字；之前我招 會都是用電話聯絡，我有問會簿要登記何人名字，她（ 原告）說要登記粘森田，從頭到尾我都不知道原告叫徐 櫻桃，我只知道粘森田，是最近被告黃春桃講，我才知 道粘太太是原告，叫徐櫻桃，之前只知道她是粘太太。 」等語（原審卷第136頁-138頁），此與其所提出之會 單，其上會員記載為粘森田，並無徐櫻桃名字相符（同 卷第148至152頁），是證人之上開證述，應屬可採。 ②粘森田及訴外人李杜玉、劉鴻銘、郭王說等人，以其等 參加林黃千栩為會首的合會，均按月繳會款，林黃千栩 竟於101年7月26日宣告倒會，其中粘森田有活會會款58 9萬6,894元為由，認林黃千栩與林銘信涉犯共同冒標詐 取會款，向原審法院檢察署（下稱臺南地檢署）對2人
提出刑事告訴，由該署檢察官偵查中。其告訴狀亦載明 會首係林黃千栩，並未表明林銘信係共同會首。 ③依不爭執事項㈡所示，粘森田曾以林銘信實際參與合會 事務，又將名下不動產設定抵押權與其親屬，不出面處 理會款問題，向原審聲請支付命令，經該院對林銘信、 林黃千栩核發101年度司促字第28871號支付命令，因林 銘信、林黃千栩未提出異議，已於101年10月12日確定 ，顯然粘森田係以合會會員身分自居。
④上訴人雖以證人林黃千栩尚證述其至上訴人家中向上訴 人收取會錢，另案證人徐寶秀亦具結證稱：「我知道徐 櫻桃有參加林黃千栩的互助會，我去我妹妹家時，有遇 過林黃千栩來收會錢，這種情形有很多次。」等語，主 張上訴人確實為參加合會之會員云云。惟查，上訴人與 粘森田為夫妻關係，且粘森田因為工作不便而委由其妻 即上訴人繳交會錢，實屬夫妻日常生活互為協助，無從 據此認定實際參加合會之人即為上訴人。且觀諸上開證 人徐寶秀於另案之證詞內容可知，其至多僅看見林黃千 栩至上訴人家收取會錢，對於合會實際參加者之狀況， 顯然無法僅片面從上訴人之告知而知悉，難謂與客觀事 實相符，無從據上開證詞而為上訴人有利之認定。 ⑤至於上訴人之夫粘森田於本院另案證稱稱；「實際上是 我太太參加林銘信夫妻邀集合曾」、「我太太請我出來 替他去參加自救會、我太太不敢去」、「在設定抵押權 前二、三年，林黃千栩有另外向我太太借80萬元」等語 (本院102年上字第238號卷二第4至6頁)，該證人之上開 證言，核與其提出支付命令之聲請，並刑事告訴，且會 單均係粘森田出任會員之事實不符，其證言不足採信。 另證人盧進德於另案固證稱：「我沒有參加林銘信夫妻 邀集之合會，我太太有，林銘信夫妻倒會前，我有向粘 森田要借標合會，他向我說會是他太太在處理」、「我 以為夫妻財產共有，才向粘森田借標，粘森田說是徐櫻 桃跟會的，所以我才向徐櫻桃借標」、「大家都是鄰居 ，一般事情是由先生決定，所以我才先問粘森田。」等 語(同上卷宗第8-9頁），該證言既與前述①②③事實明 顯矛盾，不足以認定系爭合會係上訴人為會員。 綜合上情，上訴人主張其為合會之實際會員，核與會首 林黃千栩提出之合會會單不符，且以合會會員身分聲請 支付命令及提出刑事詐欺之告訴人，係粘森田，非上訴 人，是被上訴人抗辯粘森田才是參加林黃千栩合會之會 員，堪以採信。按債權債務關係之主體，以締結契約之
當事人為準，查系爭互助會簿之會員既載明係粘林田， 則會員即係粘森田，上訴人雖係粘森田之妻，亦與系爭 合會契約關係無關，上訴人於本院主張就該合會係隱名 合夥云云，尚非可信。又即便認上訴人此部分主張為真 實，因隱名合夥之關係，係出名營業人與隱名合夥人間 之關係，係由出名營業人直接對第三人發生權利義務關 係，即原則上隱名合夥對外不生效力，則上訴人就本件 合會關係既係由其夫出名，則非出名之上訴人對會首亦 無從主張合會之權利。
⑷上訴人又提出其復華商業銀行大林分行帳號000000000000 0號之存摺交易明細及證人林黃千栩手寫之字據（原審卷 第143頁、第171頁），以證明被上訴人林銘信確曾向其借 款80萬元之事實。然查：
①證人林黃千栩於原審證稱：林銘信之系爭房地抵押給原 告好像是500萬元，該款項包含會錢及借錢的50萬元， 101年6月我有還原告60萬元，該筆借款與被告林銘信沒 有關係，該手寫之字據是我的筆跡，是100年或101年跟 粘太太（即原告）借的錢，字據上50萬元、30萬元是我 跟原告借的錢；是我欠粘森田會錢、50萬元等語明確（ 原審卷第138頁至第139頁）。
②上訴人於另案（原審102年度重訴字第85號)證述係林黃 千栩向其借貸30萬元、50萬元之情相符（筆錄見本院卷 第193頁），足證向上訴人借貸80萬元之人，應係林黃 千栩至明。
③上訴人提出之銀行存摺明細，雖可證明其曾於101年4月 2日從帳戶提領49萬元，惟提領之原因多端，上訴人未 能提出其他事證證明該筆現金確係交付林銘信，自難單 以提領存款之事實，據以認定其與林銘信借貸之事實。 ④綜上，上訴人借貸80萬元之對象，應為林銘信之配偶即 林黃千栩，並非上訴人主張之林銘信，是被上訴人抗辯 林銘信非上開借貸之債務人，即屬可信。
⑸綜上所述，粘森田才是林黃千栩或其夫妻共同招集之互助 會員，且向上訴人借貸80萬元之債務人係林黃千栩，並非 林銘信。此項事實亦經本院另案判決認定在案，有本院 103年上字第238號判決可考，已如不爭執事項㈢所示，被 上訴人黃春桃抗辯，上訴人並非被上訴人林銘信之債權人 一節，堪以認定。
⑹上訴人與被上訴人林銘信間，就系爭不動產所設定之第3 順位抵押債權所擔保之債權不存在，已如上述。則其自無 從依第3順位抵押權人之地位，就系爭房地拍賣所得之價
金請求分配，則其請求確認被上訴人黃春桃就系爭房地之 第2順位之抵押債權不存在，即屬無據。
七、從而，上訴人請求確認被上訴人間設定之第2順位抵押債權 不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。