臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第209號
上 訴 人 李游啓
李連財
李春田
李明三
李俊寬
李豐裕
李秋桂
李秋芬
視同上訴人 李鑫陽
李虹蓉
李竹圍
李寶安
李芳明
李立成
邱李美
李 進
被 上訴人 臺灣雲林農田水利會
法定代理人 林文瑞
訴訟代理人 黃裕中 律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國103年7月31
日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第418號）提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決主文第一項、第四項，命上訴人李游啓、李連財、李春田、李明三、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李豐裕、李芳明、李立成、邱李美、李進、李秋桂、李秋芬共同給付部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣雲林地方法院。 理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；且上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀 民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。又所謂訴訟 程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違 背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於 為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第 127號判例要旨參照）。
二、原審係以：對於上訴人即原審被告李秋芬送達之開庭通知， 寄送至澎湖縣馬公市○○里○○0000號遭遷移不明退回為由 ，於103年6月3日准對李秋芬公示送達原審言詞辯論開庭通
知（見原審卷二第190頁、原審卷三第5～8頁）。惟查：李 秋芬自103年5月19日起設籍居住在「新北市○○區○○街00 巷00號」，有李秋芬所提國民身分證影本在卷可參（見本院 卷72頁），並有新北市蘆洲戶政事務所103年11月12日函檢 附之戶籍資料在卷可稽。是李秋芬既早於103年5月19日即已 遷居至新北市○○區○○街00巷00號，則原審於103年6月3 日准對李秋芬公示送達，顯與准予公示送達之要件不符，自 不能認已發生合法送達之效力。乃原審嗣於103年7月17日上 午11時0分之言詞辯論程序中，竟以李秋芬業經合法通知無 正當理由未到庭為由，准為一造辯論並本於該辯論而為判決 ，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、茲上訴人李秋芬已於103年8月29日具狀指摘上開事由並請求 本院將原判決有關李秋芬部分發回原法院，堪認本院已無從 徵得兩造之同意後就本件自為實體裁判。為維護上訴人李秋 芬之審級利益，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論， 逕將原判決主文第一項、第四項，有關命李秋芬給付部分廢 棄，發回原審法院另為適法之處理。又原判決主文第一項、 第四項，係命李秋芬與其餘上訴人李游啓、李連財、李春田 、李明三、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李 豐裕、李芳明、李立成、邱李美、李進、李秋桂應為共同給 付，是有關命李秋芬給付部分，既應廢棄發回，有關命其餘 上訴人李游啓、李連財、李春田、李明三、李鑫陽、李俊寬 、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李豐裕、李芳明、李立成、邱 李美、李進、李秋桂應與李秋芬共同給付部分，與上開部分 自屬不可分，應併予諭知廢棄發回，附此敘明。四、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，不經言詞辯論判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
書記官 林宛妮