臺灣高等法院臺南分院刑事判決
103年度重金上更緝(二)字第51號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 雷伯龍
上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院88年
度訴字第1407號中華民國89年11月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第13151號），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於雷伯龍部分撤銷。
雷伯龍免訴。
理 由
一、公訴意旨以：王為義於民國（下同）84至87年間，擔任設在 台南市○○路0段000號○○大樓六樓「○○證券股份有限公 司」之總經理職務。於85年5月至7月間，透過年籍不詳掮客 之居間引介，與雷伯龍接觸並洽談共同投資股票及操作股票 事宜。二人利用王為義擔任○○證券總經理職務之便，共同 基於概括犯意，約定由王為義提供股票交割資金，並收集王 為義之親友王編、王楊雪、王金可、王貴美、紀能文、紀能 武、紀能興、陳金傳、蕭秋桂、蕭寶英、蘇雪風、陳仁政、 蕭寶惠、蔡青峰、曾秋桂、王能賢、王振宏、呂秋香、王山 足、王為城、徐麗珍、蘇阿燕、何陳光芬、曾文響、朱光華 、曾連春、曾國超、林素月、何珍、蕭寶春、蕭百南、洪秀 如、李茸、劉紋彬等34人之既有證券買賣帳戶或其身分證件 ，在○○證券開立證券買賣帳戶，再將上開股市人頭戶之帳 戶交由雷伯龍操盤，進行買進、賣出○○纖維工業股份有限 公司（下稱○○公司）之上市股票。其為製造○○公司股票 交易活絡之假象，以吸引市場散戶跟隨追價買進，連續利用 前述34個人頭戶之名義，在集中交易市場由雷伯龍以電話方 式向○○證券人員黃明農（業經檢察官依職權為不起訴處分 ）等人下單，且由王為義於每日股市收盤時，在台南辦理○ ○公司股票交割手續，進行前述人頭戶間相對成交之「沖洗 買賣」，而實質上股票所有權均仍在其二人之手中，未移轉 ○○公司之股票所有權而偽作買賣，致使○○公司股票日平 均成交量由85年4月25日之3千4百90張，暴增至同年5月24日 之8千5百83張；且王為義、雷伯龍二人意圖抬高集中交易市 場○○公司股票之交易價格，共同基於概括犯意，在前述時 、地，連續利用前述34個人頭戶名義下單買賣股票，有多次 「高價委託買進」及「低價委託賣出」○○公司股票之行為
，致使○○公司股票交易價格由85年5月25日之25點80元拉 抬至同年6月25日之36點70元。其中85年6月12、13、14、15 、17、18、19、22、24、25、26、27日、7月6、9、10、11 、13日等17個營業日，每日成交買進或賣出之成交量占○○ 公司股票各該日成交量之百分之20以上，且前述17個營業日 中，6月13、17、18、22、24、25、26日、7月9、10、11日 ，雷伯龍、王為義等買進及賣出○○公司股票之成交量，均 占該公司各該日成交量之百分之5以上，經統計該7日相對成 交總金額共計新台幣2億6百91萬6千023元，另於85年6月14 、17、25、26日，對○○公司股價造成明顯之影響。因認雷 伯龍涉犯證券交易法第155條第1項第2、4、6款罪嫌，應依 89年7月19日修正前證券交易法第171條處斷云云（王為義業 經原審判處有期徒刑拾月，緩刑參年，未為上訴確定）。二、被告雷伯龍為17年1月15日生，實歲年紀為86歲，據其於94 年8月10日通緝前陳報地址為美國上開住所。於計算其通緝 追訴權時效期間之際，經函詢其原住所之新北市中和戶政事 務所檢送其全戶戶籍謄本，以查此人是否存在。經該所103 年11月21日新北中戶字第0000000000號函附其戶籍資料顯示 ，雷伯龍「於90年10月6日出境，92年11月5日代辦遷出登記 變更戶長為雷霏」，無此人不存在紀錄，乃認被告雷伯龍仍 係存在，合先說明。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文 。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年 7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法 第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「 追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3年以上10年未 滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但 犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」； 修正後刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權， 因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3年以上10 年未滿有期徒刑之罪者，20年。…前項期間自犯罪成立之日 起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」 ；又修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律 之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止 其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前 已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達 於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消 滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起
訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝 者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停 止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序 上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被 告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查 或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者 。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過 之期間，一併計算」。修正後刑法所定時效期間較長，表示 行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自 以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第2條第1項 規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法 院27年上字第2615號判例要旨參照），關於追訴權時效之停 止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條 、第83條之關於追訴權時效規定。
四、經查：
(一)被告雷伯龍涉犯證券交易法第155條第1項第2、4、6款罪嫌 ，應依89年7月19日修正前證券交易法第171條處斷。上開罪 名之法定最高本刑為7年以下有期徒刑，均屬修正前刑法第 80條第1項第2款所定3年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追 訴權時效期間為10年。又依修正前刑法第83條第3項之規定 ，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停 止期間。雷伯龍曾經二次通緝，第一次通緝發布日89年6月9 日，於89年6月22日即緝獲，不予加計時效停止期間；第二 次通緝發布日94年8月10日未為緝獲，應加計4分之1之時效 停止期間「2年6月」；故本案追訴權時效期間為「12年6月 」。並依修正前刑法第80條第2項規定自犯罪行為終了之日 即85年7月13日起算。則雷伯龍追訴權時效期間應為85年7月 13日＋「12年6月」為98年1月13日。(二)本案訴訟程序，自檢察官於88年10月27日開始實施偵查時起 （見臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第13151號偵查卷 第1頁，該署收文章戳日期；按刑事訴訟法第228條第1項所 規定之實施偵查期間，依法務部95年6月28日法檢字第00000 00000號函解釋，應以檢察署收案日為準），歷經⑴於88年 11月26日提起公訴（見偵查卷第31頁）；⑵於88年12月2日 繫屬臺灣臺南地方法院（簡稱原審法院；原審法院88年度訴 字第1407號刑事卷第1頁），於89年6月9日通緝（見一審卷 第56頁《第一次通緝》），於89年6月20日緝獲歸案（見一 審卷第74頁），原審法院於89年11月2日判處被告雷伯龍有 期徒刑壹年；⑶被告雷伯龍提起上訴，於90年1月12日繫屬
本院（90年度上訴字第110號卷第1頁），經本院於90年11月 8日判處被告雷伯龍有期徒刑捌月；⑷被告雷伯龍提起第三 審上訴，於90年12月21日繫屬最高法院（93年台上字第4325 號卷第1 頁) ，再經最高法院於93年8 月19日判決撤銷發回 ；⑸於93年9 月7 日繫屬本院更一審（93年度重金上更( 一 ) 字第397 號第1 頁），本院更一審於94年2 月14日判處被 告雷伯龍有期徒刑捌月；⑹被告雷伯龍提起第三審上訴，於 94年5 月2 日繫屬最高法院（94年台上字第3058號卷第1 頁 ) ，再經最高法院於94年6 月9 日判決撤銷發回；⑺於94年 6 月28日繫屬本院更二審（94年度重金上更( 二) 字第333 號第1 頁），嗣經本院於94年8 月10日對被告雷伯龍發布通 緝迄今（94年度重金上更( 二) 字第333 號卷第39頁《第二 次通緝》）；偵審過程詳如附表一法院追訴權時效完成日試 算表所示（見本院103 年度重金上更緝( 二) 字第51號卷第 1 、2 頁）。
(三)本案追訴權時效期間應加計進行訴訟期間。按案經提起公訴 ，在審判進行中，追訴權已在行使，不發生時效進行之問題 （最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第12 3 號、第138 號解釋要旨參照），是追訴權時效期間應加計 進行訴訟期間。本件訴訟程序，計有二次進行：⑴偵查開始 88年10月27日至第一次發布通緝日89年6 月9 日，經過「7 月13日」；⑵第一次通緝到案89年6 月20日至第二次發布通 緝日94年8 月10日經過「5 年9 月3 日」。雷伯龍追訴權時 效期間應為98年1 月13日＋「7 月13日」＋「5 年9 月3 日 」為103 年10月16日。
(四)本案追訴權時效期間應扣除未進行訴訟期間。依上開決議、 解釋反面闡釋，案經提起公訴，未進行之訴訟程序，追訴權 未為行使，有時效進行之問題，是追訴權時效期間應扣除未 進行訴訟期間。本件訴訟程序，計有六次未進行：⑴偵查起 訴88年11月26日至一審繫屬日88年12月2日，經過「6日」； ⑵一審判決日89年11月2日至二審繫屬日90年1月12日，經過 「2月10日」；⑶二審判決日90年11月8日至三審繫屬日90年 12月21日，經過「1月13日」；⑷三審判決日93年8月19日至 更一審繫屬日93年9月7日，經過「19日」；⑸更一審判決日 94年2月14日至三審繫屬日94年5月2日，經過「2月16日」； ⑹三審判決日94年6月9日至更二審繫屬日94年6月28日，經 過「18日」。雷伯龍追訴權時效期間應為103年10月16日－ 「6日」－「2月10日」－「1月13日」－「19日」－「2月16 日」－「18日」為103年2月24日（此為手寫計算；電腦計算 為103年2月22日）。
(五)依上述計算結果，本案追訴權時效業於103年2月24日（或22 日）完成（計算方式並詳如附表二所示），揆諸前揭說明， 被告雷伯龍自應為免訴之諭知。
五、茲被告雷伯龍迄今仍未緝獲歸案，其所犯上開犯行追訴權已 因時效完成而消滅。原審就被告雷伯龍證券交易法犯行予以 論罪科刑，固非無見。惟其上開犯行因追訴權時效業已完成 ，已如前述。被告雷伯龍提起上訴否認犯行，固不足取。惟 原判決關於雷伯龍部分既有上開可議之處，即屬無可維持， 應由本院將原判決關於雷伯龍部分撤銷。乃逕予行諭知免訴 判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲
法 官 陳義仲
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日